憲法結構與法律

憲法結構與法律

谷神　於　2004/02/17 08:37
憲法結構與法律
美國獨立宣言 (1776年) 在人類歷史事件的進程中，當一個民族必須解除其與另一個民族之間迄今所存在著的政治聯系、而在世界列國之中取得那“自然法則”和“自然神明”所規定給他們的獨立與平等的地位時，就有一種真誠的尊重人類公意的心理，要求他們一定要把那些迫使他們不得已而獨立的原因宣布出來。我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的“造物主”那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力，則系得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那末，人民就有權利來改變它或廢除它，以建立新的政府。這新的政府，必須是建立在這樣的原則的基礎之上，並且是按照這樣的方式來組織它的權力機關，庶幾就人民看來那是最能夠促進他們的安全和幸福的。誠然，謹慎的心理會主宰著人們的意識，認為不應該為了輕微的、暫時的原因而把設立已久的政府予以變更；而過去一切的經驗也正是表明，只要當那些罪惡尚可容忍時，人類總是寧願默然忍受，而不願廢除他們所習慣了的那種政治形式以恢複他們自己的權利。然而，當一個政府惡貫滿盈、倒行逆施、一貫地奉行著那一個目標，顯然是企圖把人民抑壓在絕對專制主義的淫威之下時，人民就有這種權利，人民就有這種義務，來推翻那樣的政府，而為他們未來的安全設立新的保障。----我們這些殖民地的人民過去一向是默然忍辱吞聲，而現在卻被迫地必須起來改變原先的政治體制，其原因即在于此。現今大不列顛國王的歷史，就是一部怙惡不悛、倒行逆施的歷史，他那一切的措施都只有一個直接的目的，即在我們各州建立一種絕對專制的統治。為了証明這一點，讓我們把具體的事實臚陳于公正的世界人士之前：他一向拒絕批准那些對于公共福利最有用和最必要的法律。他一向禁止他的總督們批准那些緊急而迫切需要的法令，除非是那些法令在未得其本人的同意以前，暫緩發生效力；而在這樣展緩生效的期間，他又完全把那些法令置之不理。他一向拒絕批准其他的把廣大地區供人民移居墾殖的法令，除非那些人民願意放棄其在立法機關中的代表權。此項代表權對人民說來實具有無可估量的意義，而只有對暴君說來才是可怕的。他一向是把各州的立法團體召集到那些特別的、不方便的、遠離其公文檔案庫的地方去開會。其唯一的目的就在使那些立法團體疲于奔命，以服從他的指使。他屢次解散各州的議會，因為這些議會曾以剛強不屈的堅毅的精神，反抗他那對于人民權利的侵犯。他在解散各州的議會以后，又長時期地不讓人民另行選舉；這樣，那不可抹殺的“立法權”便又重新回到廣大人民的手中，歸人民自己來施行了；而這時各州仍然險象環生，外有侵略的威脅，內有動亂的危機。他一向抑制各州人口的增加；為此目的，他阻止批准“外籍人歸化法案”；他又拒絕批准其他的鼓勵人民移殖的法令，並且更提高了新的“土地分配法令”中的限制條例。他絕批准那些設置司法權力機關的法案，借此來阻止司法工作的執行。他一向要使法官的任期年限及其薪金的數額，完全由他個人的意志來決定。他濫設了許多新的官職，派了大批的官吏到這邊來箝制我們人民，並且盤食我們的民脂民膏。在和平的時期，他不得到我們立法機關的同意，就把常備軍駐屯在我們各州。他一向是使軍隊不受民政機關的節制，而且凌駕于民政機關之上。他一向與其他的人狼狽為奸，要我們屈伏在那種與我們的憲法格格不入，並且沒有被我們的法律所承認的管轄權之下；他批准他們那些假冒的法案來達到以下目的：把大批的武裝部隊駐扎在我們各州；用一種欺騙性的審判來包庇那些武裝部隊，使那些對各州居民犯了任何謀殺罪的人得以逍遙法外；割斷我們與世界各地的貿易；不得到我們的允許就向我們強迫征稅；在許多案件中剝奪我們在司法上享有“陪審權”的利益；以“莫須有”的罪名，把我們逮解到海外的地方去受審；在鄰近的地區廢除那保障自由的英吉利法律體系，在那邊建立一個橫暴的政府，並且擴大它的疆界，要使它迅即成為一個範例和適當的工具，以便把那同樣的專制的統治引用到這些殖民地來；剝奪我們的“憲章”，廢棄我們那些最寶貴的法令，並且從根本上改變我們政府的形式；停閉我們自己的立法機關，反而說他們自己有權得在任何一切場合之下為我們制定法律。他宣布我們不在其保護範圍之內並且對我們作戰，這樣，他就已經放棄了在這里的政權了。他一向掠奪我們的海上船舶，騷擾我們的沿海地區，焚毀我們的市鎮，並且殘害我們人民的生命。他此刻正在調遣著大量的外籍雇佣軍，要來把我們斬盡殺絕，使我們廬舍為墟，並肆行專制的荼毒。他已經造成了殘民以逞的和蔑信棄義的氣氛，那在人類歷史上最野蠻的時期都是罕有其匹的。他完全不配做一個文明國家的元首。他一向強迫我們那些在海上被俘虜的同胞公民們從軍以反抗其本國，充當屠殺其兄弟朋友的劊子手，或者他們自己被其兄弟朋友親手所殺死。他一向煽動我們內部的叛亂，並且一向竭力勾結我們邊疆上的居民、那些殘忍的印第安蠻族來侵犯。印第安人所著稱的作戰方式，就是不論男女、老幼和情況，一概毀滅無遺。在他施行這些高壓政策的每一個階段，我們都曾經用最謙卑的詞句籲請改革；然而，我們屢次的籲請，結果所得到的答複卻只是屢次的侮辱。一個如此罪惡昭彰的君主，其一切的行為都可以確認為暴君，實不堪做一個自由民族的統治者。我們對于我們的那些英國兄弟們也不是沒有注意的。我們曾經時時警告他們不要企圖用他們的立法程序，把一種不合法的管轄權橫加到我們身上來。我們曾經提醒他們注意到我們在此地移殖和居住的實際情況。我們曾經向他們天生的正義感和俠義精神呼籲，而且我們也曾經用我們那同文同種的親誼向他們懇切陳詞，要求取消那些例行逆施的暴政，認為那些暴政勢必特使我們之間的聯系和友誼歸于破裂。然而，他們也同樣地把這正義的、血肉之親的呼籲置若罔聞。因此，我們不得不承認與他們有分離之必要，而我們對待他們也就如同對待其他的人類一樣，在戰時是仇敵，在平時則為朋友。因此，我們這些集合在大會中的美利堅合眾國的代表們，籲請世界人士的最高裁判，來判斷我們這些意圖的正義性。我們以這些殖民地的善良人民的名義和權力，謹莊嚴地宣布並昭告：這些聯合殖民地從此成為、而且名正言順地應當成為自由獨立的合眾國；它們解除對于英王的一切隸屬關系，而它們與大不列顛王國之間的一切政治聯系亦應從此完全廢止。作為自由獨立的合眾國，它們享有全權去宣戰、媾和、締結同盟、建立商務關系、或採取一切其他凡為獨立國家所理應採取的行動和事宜。為了擁護此項“宣言” ，懷著深信神明福佑的信心，我們謹以我們的生命、財產和神聖的榮譽互相共同保証，永誓無貳。 [各州代表簽名從略]

NO:158_1

谷神　於　2004/02/17 08:41
Re:憲法結構與法律
美國政治制度美國是聯邦制國家，政權組織形式為總統制，實行三權分立與制衡相結合的政治制度和兩黨制的政黨制度。美國憲法美國憲法是美國的最高法律. 美國憲法規定美國政治制度的基本原則是：天賦人權、人民主權和限權政府、法制而非人治、代議制、權力分立和制衡、聯邦制、文官控制軍隊。政權組織形式採用總統制，總統為國家元首和政府首腦。實行分權與制衡的原則，立法、行政、司法三種權力分別由國會、總統、法院掌管，三個部門行使權力時，彼此互相牽制，以達到權力平衡。國會有立法權，總統對國會通過的法案有權否決，國會又有權在一定條件下推翻總統的否決；總統有權任命高級官員，但須經國會認可，國會有權依法彈勁總統和高級文官；最高法院法官由總統任命並經國會認可，最高法院又可對國會通過的法律以違憲為由宣布無效。選舉制度美國總統選舉實行間接選舉制。首先由各州選民投票選出本州選舉人（人數與本州國會議員人數相等），再由各州選舉人同時在各州首府投票選舉正、副總統。議員選舉實行直接選舉制。眾議員由各州選民直接選舉；參議員最初由各州議會選舉，1913年生效的第17條憲法修正案規定，參議員也由各州選民直接選舉。州長、議員和某些州的法官、重要行政官員都由選民選舉產生。各級選舉一般都由兩黨包辦。為了保証兩黨的統治地位，一般實行單名選區制和多數代表制。今天的美國，選舉有兩種：直接預選和正式選舉。兩種選舉都由政府舉辦。直接預選(簡稱預選)是美國人的發明，創始于19世紀40年代，但直到本世紀頭20年才得到推廣。直接預選是政黨內部的選舉，即由一個政黨的黨員以無記名投票直接選出(即提名)該黨的公職候選人。這是目前各州廣泛採用的公職候選人提名的方法。50個州都採用某種形式的預選來提名國會議員、州及地方的某些公職候選人。預選亦用于選舉出席政黨全國代表大會的代表和表示選民對尋求某黨總統候選人提名的人的意向，這就是總統預選。正式選舉是由一個選區的合格選民用無記名投票從各政黨正式提名的候選人中選出一人擔任某項公職。簡言之，直接預選是提名政黨侯選人的選舉；正式選舉則是從各政黨提名的候選人中選出擔任公職的人。在美國，競選是整個選舉過程的一個重要組成部分，競選又包括政黨候選人提名競選和正式選舉競選。政黨候選人提名一般從候選人正式宣布參加預選開始(實際上常常更早些)，到候選人由政黨正式提名前夕結束。隨后是正式選舉各黨候選人的競選，直到選舉日前一天結束。總統選舉的兩大黨候選人競選，從9月勞工節正式開始直到11月選舉日前一天結束。有關總統競選的情況，在不同程度上也適用于州長、國會參眾議員、州議員、市長和其他州及地方官員選舉的競選。美國重要公職選舉，競選時間之長和耗資之巨，均超過其他西方國家。政黨制度政黨制度是美國政治制度的重要組成部分。盡管美國憲法根本未提到政黨，然而像其他現代國家一樣，政黨在美國政治中起著重要作用。美國是兩黨制國家，兩大政黨控制整個國家政治機構，操縱全國政治生活。兩黨的主要職能是操縱和包辦選舉，特別是總統選舉。民主黨和共和黨兩黨長期輪流執政。兩黨制在19世紀30年代初步形成，南北戰爭以后牢固地樹立起來。內戰結束以后，民主黨和共和黨兩大資產階級政黨，控制著美國政治舞台，從未遇到強大的對手。兩黨不僅控制著聯邦政府，也幾乎控制著所有的州政府和地方政府。雖然曾經出現過從兩大黨分裂出的第三黨和許多其他政黨(即所謂“小黨”)，但是它們或是曇花一現(如第三黨)或雖能長期存在但影響有限(如小黨)，都不能成為同兩大政黨分庭抗禮的全國性政治力量。美國兩大黨的組織，不同于其他西方資本主義國家的政黨，具有其獨特性。在組織上，民主黨或共和黨可以說不是正常意義上的政黨，而是一個極其松散的政治聯盟。要成為民主黨或共和黨的黨員，無須申請和履行入黨手續，也不要交納黨費。公民在進行選民登記時聲明一下並履行登記手續，就成為民主黨黨員或共和黨黨員。登記為一個大黨的黨員，在選舉時可以改投另一大黨候選人的票，即可以跨黨投票。政黨對其黨員都不能進行紀律制裁。嚴格地說。選民中只有5％的人可以被認為是政黨的黨員。美國政黨組織的一個主要特征是權力分散，各級組織都享有很大程度的獨立性。政黨的正式組織結構是:基層選區、縣市委員會、州委員會、全國代表大會和由全國代表大會選出的全國委員會。州和縣市的黨組織都加入全國民主黨或全國共和黨，但除了選派參加全國代表大會的代表以外,它們並不受全國委員會或其主席的指示或控制。州和縣、市黨組織在其日常事務上是自治的獨立的單位，各自為政。上級黨組織無權免除下級黨組織選出的黨的官員和黨委委員的職務。全國性的黨是各州的黨的松散聯盟，各州的黨又是地方黨的松散聯盟。政黨的組織結構及其職能是由各州的法律規定的，也受政黨規章及慣例的影響。有關公職選舉的事項，如政黨的公職候選人列入選票、公職候選人提名方法和競選費等，也是由州的法律規定的。由于各州法律、政黨規章及慣例的差異，各州的黨的組織結構和職能也有一些不同，但也是大同而小異。公民權利制度美國憲法和法律條文規定，政府的權力來自人民，最終屬于人民；政府的權力不是絕對的，而是受憲法和法律限制的。聯邦憲法和法律一方面規定公民享有人身保護、言論、出版、集會、宗教信仰自由，私有財產權和選舉權等權利；另一方面規定，國會不得制定剝奪公民的言論、出版、和平集會和請願等自由的法律，公民的人身、住宅、文件和財產不受非法的搜查或扣押，非依法定正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。此外，各州憲法和法律對公民的權利也有規定。實際上公民的權利受制于個人擁有的財產，享有充分自由權利的只能是資產階級。由于種族和性別歧視的存在，許多公民長期以來被剝奪或不能充分享受有這些權利。在美國歷史上，受歧視和壓迫最深的，首推黑人和印第安人。猶太人也曾長期受歧視。利益集團利益集團是美國政治制度的產物和權力結構的組成部分是美國多元化社會的反映，是公民參政的一個渠道。它們無所不在，對美國現實政治和政府的對內對外政策都有重要影響。有人甚至說，對各種問題的決策是由政府、政黨和利益集團共同作出的。隨著政黨的削弱，利益集團的作用增加了。因此，要了解美國政治和決策程序，就不可不了解美國的利益集團。“利益集團是一個持有共同態度、向社會其他集團提出要求的集團。如果它通過和向政府的任何機構提出其要求，它就變成一個政治性利益集團。”利益集團，大致有以下四種：(1)促進成員的經濟利益(物質利益)；(2)促進種族的、民族的、婦女的、宗教的利益;(3)促進社會的公共利益；(4)實現社區、州、全國或國際的目標。在美國社會，政黨和利益集團都是政治力量，都能聚集和使用政治權力，二者都尋求政府的權力。但二者又有區別。政黨的目標是通過提名公職候選人贏得選舉，上台執政。利益集團不能提名候選人(如果一個集團要在選舉中提出自己的候選人參加競選，它就變成一個政黨，就要遵守美國政府為控制政黨活動所制定的法律)，它的目標不是上台執政，而是通過其活動影響政府的政策來維護和促進本集團成員的利益，維護和促進本集團所追求的理想和事業。利益集團也積極參加競選活動，支持或反對政黨的候選人，影響選舉結果。但其著眼點在于為影響政策打開通道，不是上台執政。不過實際情況則要複雜得多。

NO:158_2

谷神　於　2004/02/17 08:57
Re:憲法結構與法律
美國憲法 ---------------------------------------------------------------- 　　我們合眾國人民，為建立一個更完善的聯邦，樹立正義，保障國內安寧，規劃共同防務，促進公共福利，並使我們自己和后代得享自由之賜福，特為美利堅合眾國制定和確立本憲法。第一條第一款　　本憲法所授予的全部立法權，均屬于由參議院和眾議院組成的合眾國國會。第二款　　〔一〕眾議院由各州人民每兩年選舉產生的眾議員組成。每個州的選舉人須具備該州州議會人數最多一院選舉人所必需的資格。〔二〕凡年齡不滿25歲，成為合眾國公民不滿7年，在一州當選時不是該州居民者，不得擔任眾議員。〔三〕〔眾議員名額和直接稅稅額，應按本聯邦內各州的人口比例進行分配。各州人口數，按自由人總數加所有其他人口的3/5予以確定。自由人總數包括按契約服一定年限勞役的人，但不包括未被征稅的印第安人。〕人口的實際統計在合眾國國會第一次會議后3年內和此后每10年，依法律規定的方式進行。每3萬人選出的眾議員人數不得超過1名，但每州至少須有1名眾議員；在進行上述人口統計以前，新罕布什爾州有權選出3名，馬薩諸塞州8名，羅得島州和普羅維登斯種植園1名，康涅狄格州5名，紐約州6名，新澤西州4名，賓夕法尼亞州8名，特拉華州1名，馬里蘭州 6名，弗吉尼亞州10名，北卡羅來納州5名，南卡羅來納州5名，佐治亞州3名。〔四〕任何一州代表出現缺額時，該州行政當局應發布選舉令，以選出眾議員填補此項缺額。〔五〕眾議院選舉本院議長和其他官員，唯眾議院有彈劾權。第三款　　〔一〕〔合眾國參議院由每州州議會選出的兩名參議員組成，任期6年；每名參議員有1票表決權。〕〔二〕參議員在第一次選舉后集會時，應即分為人數盡可能相等的3個組。第一組參議員席位在第二年年終空出，第二組參議員席位在第四年年終空出，第三組參議員席位在第六年年終空出，以便每2年得改選1/3的參議員。〔在任何一州州議會體會期間，如因辭職或其他原因而出現缺額時，該州行政長官在州議會下次集會填補此項缺額前，得任命臨時參議員。〕〔三〕凡年齡不滿30歲，成為合眾國公民不滿9年，在一州當選時不是該州居民者，不得擔任參議員。〔四〕合眾國副總統任參議院議長，但除非參議員投票時贊成票和反對票相等，無表決權。〔五〕參議院選舉本院其他官員，並在副總統缺席或行使合眾國總統職權時，選舉一名臨時議長。〔六〕唯參議院有審判一切彈劾案之權。為此目的而開庭時，全體參議員俱應宣誓或作代誓宣言。合眾國總統受審時，最高法院首席大法官主持審判。無論何人，非經出席參議員2/3人數的同意，不得被定罪。〔七〕彈劾案的判決，以免職和剝奪擔任及享有合眾國屬下有榮譽、有責任或有報酬的職務之資格為限。但被定有罪者，仍得依法受起訴、審理、判決和懲罰。第四款　　〔一〕舉行參議員和眾議員選舉的時間、地點與方式，在每州由該州議會規定。但除選舉參議員的地點外，國會得隨時以法律制定或改變這類規定。〔二〕國會每年應至少開會一次，除非國會以法律另行規定日期，此會議在〔十二月第一個星期一〕舉行。第五款　　〔一〕參眾兩院應自行審查本院議員的選舉、選舉結果報告和議員資格。每院議員出席人數過半數，即構成議事的法定人數，但不足法定人數時，得逐日延期開會，並有權按本院規定的方式和罰則，強迫缺席議員出席會議。〔二〕參眾兩院得規定本院議事規則，懲罰本院擾亂秩序的議員，並經2/3議員的同意開除議員。〔三〕參眾兩院都應保存本院議事錄，並隨時公布，但它認為需要保密的部分除外。每院議員對于任何問題的贊成和反對，如出席議員中有1/5的人提出要求，亦應載入本院議事錄中。〔四〕在國會開會期間，任何一院，未經另一院同意，不得休會3日以上，也不得遷移到兩院舉行集會以外的其他任何地點。第六款　　〔一〕參議員和眾議員應得到服務的報酬，這種報酬由法律確定，從合眾國國庫支付。兩院議員，除犯叛國罪、重罪和妨害治安罪外，在一切情況下都享有在出席各自議院會議期間和往返于各自議院途中不受逮捕的特權。他們不得因在各自議院發表的演說或進行的辯論而在任何其他地方受到質問。〔二〕參議員或眾議員在當選任期內，概不得被任命擔任在此期間設置或增薪的合眾國管轄下的任何文官職務。凡在合眾國下供職者，在繼續任職期間不得擔任任何一院議員。第七款　　〔一〕一切征稅議案應首先在眾議院提出，但參議院得以處理其他議案的方式，提出修正案或表示贊同。〔二〕眾議院和參議院通過的每一議案，在成為法律前須送交合眾國總統。總統如批准該議案，應即簽署；如不批准，則應將該議案連同其反對意見退回最初提出該議案的議院。該院應將此項反對意見詳細載入本院議事錄並進行複議。如亦經複議后，該院 2/3議員同意通過該議案，則將該議案連同反對意見一起送交另一議院，該院同樣地進行複議，如亦經該院2/3議員贊同，該議案即成為法律。但在所有這類情況下，兩院表決都由贊成票和反對票決定；對該議案投贊成票和反對票的議員姓名應分別載入每一議院議事錄。如任何議案在送交總統后10日內（星期日除外）未經總統退回，該議案如同總統已簽署一樣，即成為法律，除非因國會體會而使該議案不能退回，在此種情況下，該議案不能成為法律。〔三〕凡須由參議院和眾議院兩院同意的每項命令、決議或表決（關于休會問題除外），均須送交合眾國總統。該項命令、決議或表決必須由總統批准后方可生效；如總統不批准，則必須按照關于議案所規定的規則和限制，由參議院和眾議院議員各以2/3多數重新通過后生效。第八款　　國會有權：〔一〕賦課並征收直接稅、間接稅、關稅與國產稅，以償付國債和規劃合眾國共同防務與公共福利，但所征各種稅收、關稅與國產稅應全國統一；〔二〕以合眾國之信用借款；〔三〕管理同外國的、各州之間的和同各印第安部落的貿易；〔四〕制定合眾國全國統一的歸化條例和破產法；〔五〕鑄造貨幣，厘定本國貨幣和外國貨幣的價值，並確定度量衡的標准；〔六〕規定有關偽造合眾國証券和通行貨幣的懲罰條例；〔七〕設立郵政局和修建郵政道路；〔八〕保障著作家和發明家對各自著作和發明在一定期限內的專有權利，以促進科學和實用藝術之進步；〔九〕設立最高法院之下的各級法院；〔十〕界定和懲罰海盜罪和在公海上所犯的重罪以及違反國際法的犯罪行為；〔十一〕宣戰，頒發捕獲敵船許可狀，制定關于陸上和水上俘獲物的條例；〔十二〕招募陸軍並供給軍需，但此項用途的撥款期限不得超過兩年；〔十三〕建立和維持一支海軍；〔十四〕制定統轄和管理陸海軍的條例；〔十五〕規定征召民兵，以執行聯邦法律、鎮壓叛亂和擊退入侵；〔十六〕規定民兵的組織、裝備和紀律，規定用來為合眾國服役的那些民兵的統轄事宜，但民兵軍官的任命和按國會規定紀律訓練民兵的權力，由各州保留；〔十七〕對于由某些州讓與合眾國、經國會接受而成為合眾國政府所在地的地區（不得超過10平方英里），在一切事項中都行使專有立法權；對于經州議會同意，由合眾國在該州購買的用于建造要塞、彈藥庫、兵工廠、船場和其他必要建築物的一切地方，亦行使同樣的權力；〔十八〕制定為執行上述各項權力和由本憲法授予合眾國政府或其任何部門或官員的一切其他權力所必要而適當的各項法律。第九款　　〔一〕現有任何一州認為得准予入境之人的遷移或入境，在1808年以前，國會不得加以禁止，但對此種人的入境，得課以每人不超過10元的稅金或關稅。〔二〕不得中止人身保護狀之特權，除非發生內亂或外患時公共安全要求中止這項特權。〔三〕不得通過公民權利剝奪法案或追溯既往的法律。〔四〕〔除依本憲法上文規定的人口普查或統計的比例，不得征收人頭稅或其他直接稅〕。〔五〕對于從任何一州輸出的貨物，均不得征收稅金或關稅。〔六〕任何商業或稅收條例，都不得給予一州港口以優惠于他州港口的待遇；開往某州或從某州開出的船舶，不得被強令在他州報關、結關或交納關稅。〔七〕除根據法律規定的撥款外，不得從國庫提取款項。一切公款收支的定期報告和帳目，應經常公布。〔八〕合眾國不得授予任何貴族爵位。凡在合眾國下擔任任何有報酬或有責任之職務者，未經國會同意，不得從任何國王、君主或外國接受任何禮物、報酬、官職或任何一種爵位。第十款　　〔一〕任何一州都不得：締結任何條約，參加任何同盟或邦聯；頒發捕獲敵船許可狀；鑄造貨幣；發行信用券；使用金銀幣以外的任何物品作為償還債務的法定貨幣；通過任何公民權利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務的法律；或授予任何貴族爵位。〔二〕任何一州，未經國會同意，不得對進出口貨物征收任何進口稅或關稅，但為執行本州檢查法所絕對必要者，不在此限。任何一州對進出口貨物所征全部關稅和進口稅的純收益均應充作合眾國國庫之用；所有這類法律得由國會加以修正和監督。〔三〕任何一州，未經國會同意，不得征收任何船舶噸位稅，不得在和平時期保持軍隊或戰艦，不得與他州或外國締結協定或盟約，除非實際遭到入侵或遇刻不容緩的緊迫危險時，亦不得交戰。第二條第一款　　〔一〕行政權屬于美利堅合眾國總統。總統之任期為4年，副總統的任期與總統的任期相同。總統和副總統按以下程序選舉：〔二〕每個州依照本州議會所定方式選派若幹選舉人，其數目同該州在國會應有的參議員和眾議員總人數相等。但參議員和眾議員，以及在合眾國屬下擔任有責任或有報酬職務的人，不得被選派為選舉人。〔三〕〔選舉人在各自州內集合，投票選舉兩人，其中必須至少有一人不是選舉人本州的居民。選舉人須造具名單，寫明所有被選人和每人所得票數，並在該名單上簽名作証，然后將封印后的名單送合眾國政府所在地，交參議院議長收。參議院議長在參議院和眾議院全體議員面前開拆所有証明書，然后計算票數。得票最多的人，如所得票數超過所選派選舉人總數的半數，即為總統。如獲得此種過半數票的人不止一人，且得票相等，眾議院應立即投票選舉其中一人為總統。如無人獲得過半數票，該院應以同樣方式從名單上得票最多的5人中選舉1人為總統。但選舉總統時，以州為單位計票，每州全體代表有一票表決權；2/3的州各有一名或多名眾議員出席，即構成選舉總統的法定人數。當選總統需要所有州都計算在內的過半數票。在每種情況下，總統選出后，得選舉人票最多者，即為副總統。但如果有兩人或兩人以上得票相等，由參議院投票選舉其中一人為副總統。〕〔四〕國會得確定選出選舉人的時間和選舉人投票日期，該日期須全國一致。〔五〕無論何人，凡屬非本土出生的公民或在本憲法採用時非為合眾國公民者，概不得當選為總統；凡年齡不滿35歲、在合眾國境內居住不滿14年者，也不得當選為總統。〔六〕〔如遇總統被免職、死亡、辭職或喪失履行總統職務之權力和責任的能力時，應由副總統承接總統職務。對于總統和副總統兩人均被免職、死亡、辭職或喪失履行職務之能力的情況，國會得作出法律規定，宣布應代理總統的官員。該官員應代理總統直到總統恢複任職能力或新總統選出為止〕。〔七〕總統在規定的時間內，應得到服務報酬，此項報酬在其當選擔任總統任期內不得增加或減少。總統在任期內不得接受合眾國或任何一州的任何其他報酬。〔八〕總統在開始執行職務前，須作如下宣誓或代誓宣言： “我莊嚴宣誓（或鄭重聲明），我一定忠實執行合眾國總統職務，竭盡全力貫徹、保護和捍衛合眾國憲法。” 第二款　　〔一〕總統為合眾國陸海軍和奉調為合眾國服現役的各州民兵的總司令。總統得令各行政部門長官就他們各自職責有關的任何事項提出書面意見。他有權對危害合眾國的犯罪行為頒賜緩刑和赦免，但彈劾案除外。〔二〕總統經咨詢參議院並取得其同意，有權締結條約，但須有出席參議員總數的2/3表示贊成。總統提出人選，經咨詢參議院和取得其同意后任命大使、公使和領事、最高法院法官以及任命手續未由本憲法另行規定而應由法律規定的合眾國所有其他官員。但國會認為適當時，得以法律將這類較低級官員的任命權授予總統一人、法院或各部部長。〔三〕總統有權委任人員填補在參議院休會期間可能出現的官員缺額，但這些委任需于參議院下期會議結束時期滿。第三款總統應經常向國會報告聯邦情況，並向國會提出他認為必要而妥善的措施供國會審議。在非常情況下，總統得召集兩院或任何一院開會。如遇兩院對休會時間有意見分歧時，他可令兩院休會到他認為適當的時間。總統接見大使和其他使節；負責使法律切實執行，並委任合眾國的所有官員。第四款總統、副總統和合眾國的所有文職官員，因叛國、賄賂或其他重罪與輕罪而受彈劾並被定罪時，應予免職。第三條第一款　　合眾國的司法權，屬于最高法院和國會可不時規定和設立的下級法院。最高法院和下級法院的法官如行為端正，得繼續任職，並應在規定的時間得到服務報酬，此項報酬在他們繼續任職期間不得減少。第二款　　〔一〕司法權的適用範圍包括：由于本憲法、合眾國法律和根據合眾國權力已締結或將締結的條約而產生的有關普通法和衡平法的一切案件；涉及大使、公使和領事的一切案件；關于海事法和海事管轄權的一切案件；合眾國為一方當事人的訴訟；兩個或兩個以上州之間的訴訟；一州和他州公民之間的訴訟；□不同州公民之間的訴訟；同州公民之間對不同州轉讓與土地的所有權的訴訟；一州或其公民同外國或外國公民或臣民之間的訴訟。〔二〕涉及大使、公使和領事以及一州為一方當事人的一切案件，最高法院有初審管轄權。對上述所有其他案件，不論法律方面還是事實方面，最高法院有上訴管轄權，但須依照國會所規定的例外和規章。〔三〕除彈劾案外，一切犯罪皆由陪審團審判；此種審判應在犯罪發生的州內舉行；但如犯罪不發生在任何一州之內，審判應在國會以法律規定的一個或幾個地點舉行。第三款　　〔一〕對合眾國的叛國罪只限于同合眾國作戰，或依附其敵人，給予其敵人以幫助和支援。無論何人，除根據兩個証人對同一明顯行為的作証或本人在公開法庭上的供認，不得被定為叛國罪。〔二〕國會有權宣告對叛國罪的懲罰，但對因叛國罪而被褫奪公民權的人，除非其仍在世，不得褫奪其繼承財產的權利，亦不得沒收其財產。第四條第一款　　每個州對于其他各州的公共法令、案卷和司法程序，應給予充分信任和尊重。國會得以一般法律規定証明這類法令、案卷和司法程序的方式和規定它們所具有的效力。第二款　　〔一〕每個州的公民享有各州公民的一切特權和豁免權。〔二〕在任何一州被控告犯有叛國罪、重罪或其他罪行的人，如逃脫該州法網而在他州被尋獲時，應根據他所逃出之州行政當局的要求將他交出，以便解送到對犯罪行為有管轄權的州。〔三〕〔根據一州法律須在該州服勞役或勞動的人，如逃往他州，不得因他州的法律或規章而免除此種勞役或勞動，而應根據有權得到此勞役或勞動之當事人的要求將該人交出〕。第三款　　〔一〕新州得由國會接納加入本聯邦；但不得在任何其他州的管轄範圍內組成或建立新州；未經有關州議會和國會的同意，也不得將兩個或兩個以上的州合並或將幾個州的一部分合並組成新州。〔二〕對于屬于合眾國的領土或其他財產，國會有權處置和制定一切必要的條例和規章。對本憲法條文不得作有損于合眾國或任何一州的任何權利的解釋。第四款合眾國保証本聯邦各州實行共和政體，保護各州免遭入侵；並應州議會或州行政長官（在州議會不能召集時）之請求平定內亂。第五條國會在兩院各有三分之二議員認為必要時，應提出本憲法的修正案；又如有各州三分之二州議會提出請求，亦應召開制憲會議提出修正案。不論哪種方式提出的修正案，經各州四分之三州議會或四分之三州制憲會議的批准，即實際成為本憲法之一部分而發生效力；具體採用這兩種批准方式中的哪一種，得由國會提出建議。〔但在一千八百零八年以前制定的修正案，不得以任何形式影響本憲法第一條第九款第一項和第四項；〕任何一州，未經其同意，它在參議院的平等投其權不得被剝奪。第六條〔一〕本憲法正式通過前訂立的一切債務和承擔的一切義務，對于實行本憲法的合眾國仍然有效，一如邦聯時期。〔二〕本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據合眾國的權力已締結或將締結的一切條約，都是全國的最高法律；每個州的法官都應受契約束，即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內容。〔三〕前面提到的參議員和眾議員，各州州議會議員，以及合眾國和各州所有行政和司法官員，應宣誓和作代誓宣言擁護本憲法；但決不得以宗教宣誓作為擔任合眾國屬下任何官職或公職之條件。第七條經9個州制憲會議的批准，即足以使本憲法在各批准州成立。本憲法于公元1787年，即美利堅合眾國獨立后第12年的9月17日，經出席制憲會議的各州在會上一致同意后制定。我們謹在此簽名作証。主席、弗吉尼亞州　　　　　　　代表喬治‧華盛頓　　新罕布什爾州　　　　　　　　　托馬斯‧米夫林　　　　約翰‧蘭登　　　　　　羅伯特‧莫里斯　　　　尼古拉斯‧吉爾曼　　　　喬治‧克萊默　　馬薩諸塞州　　　　　　　　　　托馬斯‧菲茨西蒙斯　　　　納撒尼爾‧戈爾曼　　　　賈雷德‧英格索爾　　　　魯弗斯‧金　　　　　　詹姆斯‧威爾遜　　康涅狄格州　　古‧莫里斯　　　　威廉‧塞　　　　　　繆爾‧約翰　　特拉華州　　　　　　　　　　　　遜　　　　喬治‧里德　　　　羅傑‧謝爾曼　　　　　　小岡寧‧貝德福德　　紐約州　　雅各布‧布魯姆　　　　亞歷山大‧漢密爾頓　　　　理查德‧巴西特　　新澤西州　　約翰‧迪金森　　　　威廉‧利文斯頓　　馬里蘭州　　　　戴維‧布里爾利　　　　詹姆斯‧麥克亨利　　　　威廉‧帕特森　　　　　　聖托馬斯‧詹尼弗的　　　　喬納森‧戴頓　　　　　　丹尼爾　　賓夕法尼亞州　　　　　　　　丹尼爾‧卡羅爾　　　　本傑明‧富蘭克林　　弗吉尼亞州　　　　約翰‧布萊爾　　　　　　約翰‧拉特利奇　　　　小詹姆斯‧麥迪遜　　　　查爾斯‧科茨沃斯‧北卡羅來納州　　　　　　　　平克尼　　威廉‧布朗特　　　　　　查爾斯‧平克尼　　理查德‧多公斯‧斯　　　　　　皮爾斯‧巴特尼　　佩特　　　　佐治亞州　　休‧威廉森　　　　　　　　威廉‧費尤　　南卡羅來納州　　　　　　　　亞伯拉罕‧鮑德溫按照憲法第五條，由國會提出並經各州批准的增添和修改美利堅合眾國憲法的條款。第一條修正案〔1791〕國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請願申冤的權利。第二條修正案〔1791〕紀律嚴明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯。第三條修正案〔1791〕在和平時期，未經房主同意，士兵不得在民房駐扎；除依法律規定的方式，戰時也不允許如此。第四條修正案〔1791〕人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依照合理根據，以宣誓或代誓宣言保証，並具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀。第五條修正案〔1791〕無論何人，除非根據大陪審團的報告或起訴，不得受判處死罪或其他不名譽罪行之審判，惟發生在陸、海軍中或發生在戰時或出現公共危險時服現役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自証其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。第六條修正案〔1791〕在一切刑事訴訟中，被告享有下列權利：由犯罪行為發生地的州和地區的公正陪審團予以迅速而公開的審判，該地區應事先已由法律確定；得知被控告的性質和理由；同原告証人對質；以強制程序取得對其有利的証人；取得律師幫助為其辯護。第七條修正案〔1791〕在普通法的訴訟中，其爭執價值超過20元，由陪審團審判的權利應受到保護。由陪審團裁決的事實，合眾國的任何法院除非按照普通法規則，不得重新審查。第八條修正案〔1791〕不得要求過多的保釋金，不得處以過重的罰金，不得施加殘酷和非常的懲罰。第九條修正案〔1791〕本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權利。第十條修正案〔1804〕本憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權力，保留給各州行使，或保留給人民行使之。第十一條修正案〔1798〕合眾國的司法權，不得被解釋為可以擴展到受理由他州公民或任何外國公民或臣民對合眾國一州提出的或起訴的任何普通法或衡平法的訴訟。第十二條修正案〔1791〕選舉人在各自州內集會，投票選舉總統和副總統，其中必須至少有一人不是選舉人所屬州的居民。選舉人須在選票上寫明被選為總統之人的姓名，並在另一選票上寫明被選為副總統之人的姓名。選舉人須將所有被選為總統之人和所有被選為副總統之人分別開列名單，寫明每人所得票數，並在該名單上簽名作証，然后封印送合眾國政府所在地，呈參議院議長。參議院議長在參議院和眾議院全體議員面前開拆所有証明書，然后計算票數。獲得總統選票最多的人，如所得票數超過所選派選舉人總數的半數，即為總統。如無人獲得這種過半數票，眾議院應立即從被選為總統之人名單中得票最多的但不超過3人中間，投票選舉總統。但選舉總統時，以州為單位計票，每州全體代表有一票表決權。2/3的州各有一名或多名眾議員出席，即構成選舉總統的法定人數，決選總統需要所有州的過半數票。〔當選舉總統的權力轉移到眾議院時，如該院在次年3月4日前尚未選出總統，則由副總統代理總統，如同總統死亡或憲法規定的其他喪失任職能力的情況一樣。〕得副總統選票最多者，如所得票數超過所選派選舉人總數的半數，即為副總統，如無人得票超過半數，參議院應從名單上得票最多的兩人中選舉副總統。選舉副總統的法定人數由參議員總數的2/3構成，選出副總統需要參議員總數的過半數票。但依憲法無資格擔任總統的人，也無資格擔任合眾國副總統。第十三條修正案〔1865〕第一款　　在合眾國境內或受合眾國管轄的任何地方，奴隸制和強迫勞役都不得存在，唯作為對依法判罪者犯罪之懲罰，不在此限。第二款　　國會有權以適當立法實施本條。第十四條修正案〔1868〕第一款　　凡在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。第二款　　眾議員的名額應按各州人口比例進行分配，每州人口統計包括該州除未納稅的印第安人之外的全部人口。但在選舉合眾國總統和副總統選舉人、國會議員、州行政和司法官員或州議會議員的任何選舉中，一州的〔年滿21歲並且〕是合眾國公民的任何男性居民，如其上述選舉權被剝奪或受到任何方式的限制（因參加叛亂或其他犯罪而被剝奪者除外），則該州代表權的基礎，應按以上男性公民的人數占該州年滿21歲男性公民總人數的比例核減。第三款　　無論何人，凡先前曾以國會議員，或合眾國官員，或任何州議會議員，或任何州行政或司法官員的身份宣誓維護合眾國憲法，以后顛覆或反叛合眾國，或給予合眾國敵人幫助或支援，概不得擔任國會參議員或眾議員或總統和副總統選舉人，或擔任合眾國或任何州屬下的任何文職或軍職官員。但國會得以兩院各2/3的票數取消此種限制。第四款　　對于法律批准的合眾國公共債務，包括因支付平定作亂或反叛有功人員的年金和獎金而產生的債務，其效力不得有所懷疑。但無論合眾國或任何一州，都不得承擔或償付因援助對合眾國的作亂或反叛而產生的任何債務或義務，亦不得承擔或償付因喪失或解放任何奴隸而提出的任何賠償要求；所有這類債務、義務和要求，都應被認為是非法和無效的。第五款　　國會有權以適當立法實施本條規定。第十五條修正案〔1870〕第一款　　合眾國公民的投票權，不得因種族、膚色或曾被強迫服勞役而被合眾國或任何一州加以剝奪或限制。第二款　　國會有權以適當立法實施本條。第十六條修正案〔1913〕國會有權對任何來源的收入規定和征收所得稅，不必在各州按比例分配，也無須考慮任何人口普查或人口統計。第十七條修正案〔1913〕〔一〕合眾國參議院由每州兩名參議員組成，參議員由本州人民選舉，任期6年；每名參議員各有一票表決權。每個州的選舉人應具備該州州議會人數最多一院選舉人所需具備之資格。〔二〕任何一州在參議院的代表出現缺額時，該州行政當局應發布選舉令，以填補此項缺額，但任何一州的議會得授權該州行政長官，在人民依該議會指示舉行選舉填補缺額以前，任命臨時參議員。〔三〕對本條修正案的解釋不得影響在本條修正案作為憲法的一部分生效以前當選的任何參議員的選舉或任期。第十八條修正案〔1919〕第一款　　本條批准一年后，禁止在合眾國及其管轄下的一切領土內釀造、出售或運送作為飲料的致醉酒類；禁止此類酒類輸入或輸出合眾國及其管轄下的一切領土。第二款　　國會和各州都有權以適當立法實施本條。第三款　　本條除非在國會將其提交各州之日起七年以內，由各州議會按本憲法規定批准為憲法修正案，不得發生效力。〕第十九條修正案〔1920〕〔一〕合眾國公民的選舉權，不得因性別而被合眾國或任何一州加以剝奪或限制。〔二〕國會有權以適當立法實施本條。第二十條修正案〔1933〕第一款　　本條未獲批准前，總統和副總統的任期在原定任期屆滿之年的1月20日正午結束，參議員和眾議員的任期在本條未獲批准前原定任期屆滿之年的1月3日正午結束，他們繼任人的任期在同時開始。第二款　　國會應每年至少開會一次，除國會以法律另訂日期外，此會議在1月3日正午開始。第三款　　如當選總統在規定總統任期開始的時間之前亡故，當選副總統應成為總統。如在規定總統任期開始的時間以前，總統尚未選出，或當選總統不合乎資格，則當選副總統應代理總統直到產生一名合乎資格的總統時為止。在當選總統和當選副總統都不合乎資格時，國會得以法律規定代理總統之人，或宣布選出代理總統的辦法。此人應代理總統直到產生一名合乎資格的總統或副總統時為止。第四款　　國會得以法律對以下情況作出規定：在選舉總統的權利轉移到眾議院時，可被該院選為總統的人中有人死亡；在選舉副總統的權利轉移到參議院時，可被該院選為副總統的人中有人死亡。第五款　　第一款和第二款應在本條批准以后的10月15日生效。第六款　　本條除非在其提交各州之日起7年以內，由3/4州議會批准為憲法修正案，不得發生效力。第二十一條修正案〔1933〕第一款　　美利堅合眾國憲法第十八條修正案現予廢除。第二款　　在合眾國任何州、准州或屬地內，凡違反當地法律為在當地發貨或使用而運送或輸入致醉酒類，均予以禁止。第三款　　本條除非在國會將其提交各州之日起7年以內，由各州修憲會議依本憲法規定批准為憲法修正案，不得發生效力。第二十二條修正案〔1951〕第一款　　無論何人，當選擔任總統職務不得超過兩次；無論何人，在他人當選總統任期內擔任總統職務或代理總統兩年以上，不得當選擔任總統職務一次以上。但本條不適用于在國會提出本條時正在擔任總統職務的任何人；也不妨礙在本條生效時正在擔任總統職務或代理總統的任何人在一屆任期結束前的時間里繼續擔任總統職務或代理總統。第二款　　本條除非在國會將其提交各州之日起7年以內，由3/4州議會批准為憲法修正案，不得發生效力。第二十三條修正案〔1961〕第一款　　作為合眾國政府所在地的特區，應依國會規定方式選派：一定數目的總統和副總統選舉人，其數目等于把特區看作一個州時，它在國會中有權擁有的參議員和眾議員人數的總和，但決不得超過人口最少之州的選舉人人數。他們是在各州所選派的選舉人以外增添的人，但為了選舉總統和副總統的目的，應被視為一個州選派的選舉人；他們在特區集會，履行第十二條修正案所規定的職責。第二款　　國會有權以適當立法實施本條。第二十四條修正案〔1964〕第一款　　在總統或副總統，總統或副總統選舉人、或國會參議員或眾議員的任何預選或其他選舉中，合眾國公民的選舉權不得因未交納人頭稅或其他稅而被合眾國或任何一州加以剝奪或限制。第二款　　國會有權以適當立法實施本條。第二十五條修正案〔1967〕第一款　　如遇總統被免職、亡故或辭職，副總統應成為總統。第二款　　凡當副總統職位出缺時，總統應提名一名副總統，經國會兩院都以過半數票批准后就職。第三款　　凡當總統向參議院臨時議長和眾議院議長提交書面聲明，稱他不能夠履行其職務的權力和責任，直至他向他們提交一份內容與此相反的聲明為止，其權力和責任應由副總統作為代理總統履行。第四款　　凡當副總統和行政各部主官的多數或國會通過法律設立的其他機構成員的多數，向參議院臨時議長和眾議院議長提交書面聲明，稱總統不能夠履行總統職務的權力和責任時，副總統應立即作為代理總統承擔總統職務的權力和責任。此后，當總統向參議院臨時議長和眾議院議長提交書面聲明，稱喪失能力的情況不存在時，他應恢複總統職務的權力和責任，除非副總統和行政各部主官的多數或國會通過法律設立的其他機構成員的多數在4天之內向參議院臨時議長和眾議院議長提交書面聲明，稱總統不能夠履行總統職務的權力和責任。在這種情況下，國會應對此問題作出裁決，如在休會期間，應為此目的在48小時以內集會。如果國會在收到后一書面聲明后的21天之內，或者如果國會因適逢休會而按照要求專門為此目的集會以后的21天之內，以兩院2/3的票數決定總統不能夠履行總統職務的權力和責任，則副總統應繼續作為代理總統履行總統職務的權力和責任；否則總統應恢複總統職務的權力和責任。第二十六條修正案〔1971〕第一款　　年滿18歲或18歲以上的合眾國公民的選舉權，不得因為年齡而被合眾國或任何一州加以剝奪或限制。第二款　　國會有權以適當立法實施本條。 ------------------

NO:158_3

谷神　於　2004/02/17 09:24
Re:憲法結構與法律
人民制憲會議大會宣言　　在台灣歷史上，由台灣人民的代表，以台灣這塊土地和土地上的人民為主體，而草擬制定的台灣憲法草案（以下簡稱台灣憲草），終於在人民制憲會議代表兩天來的辛苦、認真而熱烈的討論下完成了，這是台灣歷史上前所未有的創舉。　　長期以來，在威權體制下，台灣實無真正的民主憲政可言。當全世界性的民主浪潮，特別是最近蘇聯短命的流產政變．均顯示人民才是推動民主、防止動亂、安定國家的最主要力量時，作為人民制憲會議代表的我們，不論是民進黨、無黨籍、學術界、文化界、宗教界、原住民、社運團體以及海外鄉親，都共同秉持著對台灣的責任感和愛心，全心全力為現在及未來的台灣，提供一部最具代表性、整合性、前瞻性而又能反應時代脈博的台灣憲草。　　台灣憲草確認台灣之主權屬於台灣全體人民，並確認新憲適用在台灣及其二千萬人民，這是台灣人民堅定的政治宣告。為了打破國民黨四十多年來少數統治的本質，人民制憲會議主張總統直接民選，總統應從國家主權的最大多數獲得授權，成為推動政治改革的中心，以帶動國家意識的形成，並貫徹二千萬化人民的意志。台灣憲草採單一國會，對國民主權有更具體的規定，基本人權的內容更為充實與周延，司法也有創新和民主化的新因素，地方自治的精神則更加落實。總結的說，台灣憲草兼顧了理論與實際，反應了時代的要求，表現了前瞻的引導。　　人民制憲會議是台灣民主運動史上包容性最廣、統合性最大、位階性最高的一次制憲會議。這次會議整合了海內外在野的力量，而在整合過程上，在野力量彼此之間，基於民主精神，互相尊重、學習、包涵、容忍，因而才有突破性的發展，並通過了為在野力量共同促成的台灣憲草。　　相對在野力量往更寬廣的方向努力，國民黨基於一黨之私，卻一直往更狹窄的內部妥協，以確保其既得利益。這兩種不同的方向，正分別了朝野修憲與制憲之爭。我們要正告國民黨當局，任何想在現行中華民國憲法架構下，以修憲方式進行的憲政改革，都會將台灣導入死胡同，並將永遠無法徹底解決我們所面臨的憲政問題。　　我們更要向全國同胞表示：台灣憲草是一部屬台灣人民的憲章，更是一部屬於台灣土地的憲草。在野力量提供這部憲章，不僅見證在野力量具有責任感，更見證在野力量具有執政能力。我們誠懇的籲請全國同胞，全力支持台灣憲章，共同為台灣憲法催生，以迎接新生代下的新台灣。

NO:158_4

谷神　於　2004/02/17 09:25
Re:憲法結構與法律
第一章　總綱第一條　　　台灣為民有、民治、民享之民主共和國，國名為台灣　　　　　　共和國。第二條　　　台灣之主權屬於國民全體。第三條　　　凡具有台灣之國籍者為台灣之國民。第四條　　　台灣之領土包括台灣本島、澎湖群島、金門、馬祖、　　　　　　附屬島嶼及國家權力所及之其他地區。第五條　　　國旗、國徽及國歌以法律定之。

NO:158_5

谷神　於　2004/02/17 09:30
Re:憲法結構與法律
第二章　國民之權利與義務第六條　　　本章列舉的基本權利拘束立法、司法、與行政而為直　　　　　　接有效的國民權利，非經法律正當程序，不得侵犯之　　　　　　，如受非法侵犯時，國民有抵抗權。個人尊嚴絕對不　　　　　　可侵犯，尊重及維護個人尊嚴為所有國家機關之義務　　　　　　。第七條　　　國民在法律上一律平等，不得因性別、種族、血統、　　　　　　語言、宗教、政治、階級、職業、黨派、家庭、地域　　　　　　、教育等，而受歧視或享有特權。第八條　　　人身自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，　　　　　　非經司法或警察機關依法定程序取得搜索票或拘票，　　　　　　不得搜索、逮捕、拘禁；非由法院依法定程序，不得　　　　　　審問處罰；非依法定程序之搜索、逮捕、拘禁、審問　　　　　　、處罰，得拒絕之。　　　　　　逮捕、拘禁機關在調查或審問犯罪嫌疑者之前，應立　　　　　　即告之保持緘默及請託律師或公設義務辯護律師的權　　　　　　利；否則嫌疑者之自白無效，該項自白不得為定罪之　　　　　　證據。被逮捕拘禁者要求律師協助時，逮捕拘禁機關　　　　　　應立即停止偵訊或審問。　　　　　　國民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，其逮捕拘禁機關應立即　　　　　　將逮捕拘禁原因，以書面告知本人或本人指定之親友　　　　　　；並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。　　　　　　本人或他人亦得聲請該管法院，或法院依職權於二十　　　　　　四小時內向逮捕之機關提審。　　　　　　法院對於前項聲請不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之　　　　　　機關查覆。逮捕拘禁之機關對於法院之提審不得拒絕　　　　　　或遲延。國民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，其本人　　　　　　或他人得向法院聲請追究，法院不得拒絕，並應於二　　　　　　十四時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理。第九條　　　刑事案件之被告在未被判決有罪之前應假定其無罪。　　　　　　刑事案件之被告或代理人有要求公開、公平審判並有　　　　　　請託律師或公設義務律師辯護之權利。　　　　　　國民不得被加以任何刑求，亦不得於刑事案件中被迫　　　　　　為不利於己之供述，或因受拷打、暴力、威脅、不法　　　　　　延長逮捕或欺詐方法而被迫自白；或其自白為不利於　　　　　　己之唯一證據時，該項自白不得採為定罪之證據，亦　　　　　　不得據該項自白而處罰。　　　　　　刑事案件之被告得拒絕不利於己之陳述；得拒絕提供　　　　　　不利於己之證人或證據；得要求與不利於己之證人對　　　　　　質。　　　　　　任何人，如其行為發生時為合法，或己宣告無罪，不　　　　　　負刑事上之責任。同一犯罪亦不得使其再負刑事上之　　　　　　責任。　　　　　　處罰不得重於行為時法律之規定。第十條　　　國民有請願、訴願及訴訟之權。　　　　　　國民不能因請願、訴願及訴訟而受到任何歧視或差別　　　　　　之待遇。　　　　　　除現役軍人犯與軍事有關案件外，任何人不受軍事審　　　　　　判。第十一條　　法律不得有唯一死刑之刑罰規定。第十二條　　國民有思想、言論、出版、集會、結社及其他意志表　　　　　　現的自由。事前檢查或批准應予禁止。第一三條　　國民有知的權利及接受公共資訊與使用大眾傳播介的　　　　　　自由。　　　　　　政府、政黨不得壟斷大眾傳播媒介。　　　　　　軍事機關不得投資或經營大眾傳播媒介。第十四條　　國民有宗教、信仰之自由。第十五條　　國民有秘密通訊之自由。國民有隱私權，不侵犯之。第十六條　　住所不得侵犯。搜索住所須有法官出具之搜索票並陳　　　　　　述理由。第十七條　　國民有遷徙國內或國外之自由。　　　　　　國民返國入境權不得以任何理由限制或剝奪之。第十八條　　生存權應予保障。　　　　　　年老、年幼、孕婦及育嬰母親，生理或心理殘障者，　　　　　　及其他弱勢國民，應依人道原則予以適當保護。　　　　　　國家對貧瘠地區、少數族群應給予教育、文化、社會　　　　　　福利、衛生、醫療、交通、水利及其他生活上之特別　　　　　　照顧。第十九條　　環境權應予保障。　　　　　　國民和政府有義務維護環境，以確保永續適合全體國　　　　　　民的居住和生存。　　　　　　國家經濟發展不得妨害環境生態之永續維護。　　　　　　國民享有健康、安全生活環境之權利。生活及工作環　　　　　　境之品質標準，應以法律定之。　　　　　　環境及資源之經營使用，國民有權參與決定及監督。第二十條　　工作權應予保障。　　　　　　國民有自由選擇職業、工作、職業教育與訓練之權利　　　　　　。　　　　　　國民應與以從事經濟勞動，取得生活必需資料之機會　　　　　　。凡因病弱傷殘或其他正當理由未能與以適當勞動機　　　　　　會者，對其生活應為必要之照料。對於有工作意願之　　　　　　傷殘者，國家應積極協助其機能訓練、就業，並幫助　　　　　　改善其工作環境，或協助其獲取有利其工作之特殊工　　　　　　具，以從事經濟活動。　　　　　　有關國民勞動之工資、工時、休息及其他勞動條件之　　　　　　標準，應符合健康生活之需要，並以法律定之。　　　　　　國民不得被強制從事一定之勞動，但經法院依法判決　　　　　　者，不在此限。第二十一條　各種勞動者享有團結權、團體協商權、勞動爭議權、　　　　　　參與決定權及其它行動權。　　　　　　任何限制或剝奪勞動者前途權利之合同或具有此等意　　　　　　圖者，應屬無效。　　　　　　任何限制或剝奪勞動者前述權利之措施或具有此等意　　　　　　圖者，應屬違法。　　　　　　勞動者前述權利在任何情況下，除非與勞方協商同意　　　　　　或經法院裁決，均不得以公共利益、社會秩序之維護　　　　　　為由，而強制限制或剝奪之。第二十二條　財產權應予保障，其內容及限制，以法律定之。　　　　　　財產之使用應負社會責任。財產的分配、買賣、利用　　　　　　應顧及社會公益，以防止投機壟斷，危害社會公益。　　　　　　私人財產之徵收應基於公益，依法律規定之正當補償　　　　　　為之。　　　　　　刑事案件的被告，其與犯罪事實無關之謀生資格及其　　　　　　財產，不得被剝奪或沒收。第二十三條　國民有依法應考試、服公職之權。第二十四條　多元性之文化及多語言政策應受保障。不得強制單一　　　　　　通用語言之使用或歧視他種語言。教育應以多語言政　　　　　　策為原則，並以法律規定之。第二十五條　國家應致力於全國教育、文化、體育之進行，獎勵科　　　　　　技之創造與發明，保護歷史及藝術文物。第二十六條　學術之自由，應予保障。私立學校之設立應予鼓勵。　　　　　　公立大學應屬公法人。　　　　　　大學之教授治校及學生自治應立法保障。第二十七條　婚姻關係以夫婦享有同等權利為基本。關於選擇配偶　　　　　　、財產權、繼續、選定住所、離婚、監護子女及其他　　　　　　關於婚姻與家族事項之法律，必須以個人之尊嚴及兩　　　　　　性平等之原則制定之。第二十八條　國家應實施全民健康、養老、退休及失業保險。對婦　　　　　　女，兒童、老人、傷殘、無力生活及受非常災害者，　　　　　　政府應予適當之扶助與救濟。社會福利及社會國家應　　　　　　立法保障病人權益。第二十九條　國家應制定政策，合理保護並獎勵農漁業，以促進產　　　　　　業均衡發展。第三十條　　國民之國籍不得剝奪之。國籍之喪失須根據法律，如　　　　　　違反當事人之意志，應以其人不因此而變為無國籍者　　　　　　為限。　　　　　　國民不得被驅逐出境。　　　　　　國民不得引渡至外國。第三十一條　國民有受公費法定教育之權利與義務。　　　　　　父母及法定監護人有讓未成年子女接受法定教育之義　　　　　　務。　　　　　　身心殘障者有受公費特殊法定教育及就業輔導之權利　　　　　　。　　　　　　國家應制定獎助辦法，協助國民接受高等教育。第三十二條　國民有依法納稅、服兵役之義務。第三十三條　凡國民之其他自由與權利，不妨害公共福祉者，均受　　　　　　憲法保障。第三十四條　以上列舉之其他自由與權利，除為公共福祉所必要者　　　　　　外，不得以法律限制之。　　　　　　前項法律限制，應指明其所限制之基本權利及有關條　　　　　　文。第三十五條　公務人員侵害國民之自由或權利者，除依法受懲戒外　　　　　　，應負民事及刑事責任。被害人就其所受損害，得依　　　　　　法向國家請求賠償。第三十六條　外國除法律另有規定外，與國民享有同等的自由和權　　　　　　利。　　　　　　外國人受外國政治迫害者享有庇護權。　　　　　　外國人依照法律規定負擔義務。

NO:158_6

谷神　於　2004/02/17 18:56
Re:憲法結構與法律
第三章　公民權第三十七條　國民年滿十八歲，有依法行使選舉、罷免、創制及複決之公民權。　　　　　　除憲法或法律另有規定外，國民年滿二十歲有依法被選舉之權。第三十八條　行使公民權之投票應以普通、自由、平等、直接及秘密方式為之。第三十九條　公民權行使，由中央、市縣（或同級地方自治團體)及市區鄉鎮（或同級地方自治團體）公民權委員會負責規劃、執行與監督。　　　　　　各級公民權委員會委員，由各級行政機關首長提名，各級民意機關同意後任命之。各級民意代表不得兼任公民權委員會委員，同一公民權委員會中同一政黨黨員不得超過三分之一.各級公民權委員會之組織，以法律定之。第四十條　　各級公民權委員會委員，應超出黨派及個人利益之外，依法獨立行使職權。第四十一條　公民權之行使，應以公費辦理。政府對於各項選舉應實施公費補助，並依法維護各候　　　　　　選人公平使用傳播媒體及公共設施之權利。

NO:158_7

谷神　於　2004/02/17 19:00

Re:憲法結構與法律

第四章　政黨

第四十二條　國民得自由組織政黨，從事政黨活動。
第四十三條　政黨之組織及活動，應恪遵民主原則。

第四十四條　政黨不得在公務機關中設立黨部。但各級民意機關不
　　　　　　在此限。

第四十五條　政黨應公平競爭，並不得獨占、壟斷或優越使用國家　
　　　　　資源，除發行機關刊物外，不得投資或經營任何營利
　　　　　　事業。

第四十六條　政黨應公佈其經費來源。政府應依各政黨選舉得票數補助其經費，其辦法以法
　　　　　　律定之。

NO:158_8

谷神　於　2004/02/17 19:05

Re:憲法結構與法律

第五章　總統

第四十七條　總統為國家元首，對外代表國家。
第四十八條　行政權屬於總統。

第四十九條　總統主持國務會議。
　　　　　　國務會議之當然成員為各部會首長。

第五十條　　總統為全國陸、海、空軍之最高統帥。

第五十一條　總統締結條約，須經國會議員二分之一以上之可決，
　　　　　　始得生效。

第五十二條　總統須經國會議員三分之二以上之可決，始得對外宣
　　　　　　戰。

第五十三條　總統依法有行使大赦、特赦、減刑及復權之權。

第五十四條　總統得依戒嚴法宣佈戒嚴。國會於戒嚴宣告後，應自動集會，如經國會議員三分之二以上之決議，得移請總統解嚴。

第五十五條　總統任命各部會首長，並依法任免文武官員。國防部長須由文人擔任。
　　　　　　現役軍人不得轉任文官。

第五十六條　總統依法授與榮典。

第五十七條　總統應向國會提出年度國情咨文。
　　　　　　國會得以以議員二分之一以上之可決，邀請總統就重大問題到國會提出報告。

第五十八條　國民年滿四十歲，在台灣出生，或在台灣設籍十五年以上，得被選為總統、副總統。現役軍人、職業軍人退役未滿六
年者不得被選為總統
　　　　　　、副總統。
　　　　　　總統、副總統由全國公民直接舉產生，任期四年，連選得連任一次。

第五十九條　總統應於就職時宣誓，誓詞如下：「余謹以至誠，向全國國民宣誓，余必遵守本憲　法，盡忠職務，增進國民福利，
保衛國家，無負國民付託。謹誓。」

第六十條　　總統、副總統之選舉，以得有效投票數之過半數為當選。如第一次投票無人得有效投票數之過半數，則於第二次選舉
日之次一星期六舉行第二次投票。第二次投票僅由第一次得票較高之二位候選人參與，與第二次投票以得較高票者為
當選。新任總統、副總統之選舉，應於原任總統任職屆滿六十日內舉行。

第六十一條　總統、副總統就任一年後，得由全國公民以十分之一以上之連署，向中央公民權委員會提議罷免之。罷免案應有有效
投票數之過半數，始得通過。總統、副總統之選舉罷免，另法律定之。

第六十二條　總統缺位時，由副總統繼任至原任總統任期屆滿為止。總統、副總統均缺位時，由國會議長代行其職權，並於六十日
內改選，其任期以補足原任總統未滿之任期為止。
　　　　　　總統因故不能視事時，由副總統代行其職權。總統、副總統均不能視事時，由國會議長代行其職權。國會議長代行總
統職權，期限不得逾三個月。總統、副總統缺位或因故不能視事而無法依前項規定代行其職權時，其職權之代行順序
，另以法律定之。擔任總統不超過二年者，不受本憲法第五十八條第三項連任一次之限制。

第六十三條　總統除內亂外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上
　　　　　　之追究。

NO:158_9

谷神　於　2004/02/18 10:54

Re:憲法結構與法律

第六章　國會

第六十四條　國會為國家高立法機關，由國民選舉之國會議員組織
　　　　　　之。
第六十五條　立法權除本憲法另有規定外，由國會行使之。

第六十六條　國會有議決法律案、預算案、決算案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案、戒嚴案及彈劾案之權。　　　　　　
國會對總統任命下列官員有同意權︰
　　　　　　　　一、大使。
　　　　　　　　二、情治首長。
　　　　　　　　三、參謀總長。
　　　　　　國會之議決，除本憲法另有規定外，以法定出席人數之過半數為通過。

第六十七條　國會議員總額一百二十人，由全國公民直接選舉產生，其選舉辦法以法律定之。

第六十八條　國會議員任期四年，連選得連任。
　　　　　　國會議員之選舉，應於每屆國會議員任期屆滿前三個月內完成之。

第六十九條　國會設議長一人，由國會議員互選之，設副議長二人，副議員由佔國會席次最多與次多之政黨，各推選一人擔任之。

第七十條　　國會得設各種委員會，各種委員會得設小組。各種委員及小組得邀請政府人員，及有關人土到會參
　　　　　　加聽證。

第七十一條　國會得成立專案委員會行使調查權，並舉行聽證會。第七十二條國會對於總統、副總統、各部會首長、憲法法官、大　　　　　　使、將級軍官之違法或失職情事，得提出彈劾案。　　　　　　國會對於各部會首長、憲法法官、大使、將級軍官之　　　　　　彈劾案，須經國會議員五分之一以上之提議，四分之　　　　　　三以上之出席，及二分之一以上之通過，始得成立。　　　　　　國會對於總統、副總統之彈劾案，須經國會議員三分　　　　　　之一以上之提議，四分之三以上之出席，及二分之一　　　　　　以上之通過，並經憲法院五分之四以上憲法法官之出　　　　　　席，及五分之三以上之通過，始得成立。

第七十三條　國會會期，每年兩次，自行集會。
　　　　　　第一次自三月一日至六月底。
　　　　　　第二次自九月一日至十二月底。

第七十四條　國會遇有左列情事之一時，得開臨時會：一、總統之咨請。
　　　　　　　　二、國會議員四分之一以上之請求。

第七十五條　國會於法律案及預算案通過後移送總統，總統應於收到十日內公布之。總統如不同意國會通過之法律案及預算案，
得於收到該法律案及預算案十日內，移送國會覆議。覆議時，如經國會議員三分之二維持原決議，該法律案及預算
　　　　　　案即得成立。

第七十六條　國家收支之決算，由審計部依法獨立審核之。審計長應於總統提出決算報告後三個月內完成審核，向國會提出審核報告。　　　　　　審計長由國會議長提名，經國會同意後任命之。

第七十七條　國會議員不得兼任官吏。

第七十八條　國會議員在國會內所為之言論及表決，對外不負責任
　　　　　　。

第七十九條　國會議員除現行犯外，非經國會許可，不得逮捕或拘禁。

第八十條　　國會之組織，以法律定之。

NO:158_10

谷神　於　2004/02/18 18:07

Re:憲法結構與法律

第七章　司法

第八十一條　司法權由憲法法院與最高法院暨其所屬各級法院行使之。
第八十二條　憲法法院掌理左列案件：
　　　　　　一、中央機關間之權限爭訟。
　　　　　　二、中央與地方間之權限爭訟。
　　　　　　三、國家機關侵犯人權或公民權之違憲爭訟。
　　　　　　四、法律與命令之違憲審查。
　　　　　　五、憲法或法律規定之其他事件。

第八十三條　憲法法院置憲法法官十五人，由總統提名，經國會同意任命之，任期六年，得連任二次。

第八十四條　最高法院暨其所屬各級法院審理左列條件：
　　　　　　一、民事訴訟。
　　　　　　二、刑事訴訟。
　　　　　　三、行政訴訟。
　　　　　　四、法律規定之其他事件。

第八十五條　憲法法院與最高法院得就司法預算，向國會提出預算案。
　　　　　　最高法院對有關司法機關之組織及司法程序、得向國會提出法律案。

第八十六條　法官不得參加政黨。
　　　　　　法官應依法獨立審判，並負有抗拒一切干涉之義務。　　　
法官對其審理之個案適用法令遇有憲法疑義時，應先停止審判，聲請違憲審查。

第八十七條　法官為終身職，非受刑事有罪判決、彈劾、或受禁治產之宣告不得免職；非依法律
，不得停職、轉任、減俸或強制退休。

第八十八條　刑事案件之初審採參審制。
　　　　　　參審員非屬本憲法之法官。

第八十九條　憲法法院、最高法院暨其所屬各級法院之組織，應本於法官自治之精神，以法律定之。

NO:158_11

谷神　於　2004/02/18 18:12

Re:憲法結構與法律

第八章　地方自治

第九十條　　市縣、市區鄉鎮為地方自治團體。國會得以法律設定與市縣或市區鄉鎮同級之地方自治
　　　　　　團體。
第九十一條　除專屬中央政府權限之事項與性質上應歸屬中央政府處理之事項外，地方自治團體有權
處理轄區內之人事、財政、教育、警政、主計及其他所有事務。中央政府得基於全國性
觀點，與區域間調整者之觀點，就屬於地方自治團體權限之事務，以法律規範之，但不
得牴觸地方自治之宗旨。

第九十二條　地方自治團體，設立行政機關與議會，分別執行行政事務與立法事務。
　　　　　　地方自治團體之行政首長及議會議員，由各該區域之公民直接選舉之。

第九十三條　地方自治團體之公民對於地方自治團體權限內之事務，得依議會制定之規章，行使創制複決之權。

第九十四條　地方自治團體與中央政府間之財政收支劃分，應依地方自治之宗旨，以法律定之。
中央政府應以法律調整市縣及同級地方自治團體之財政差異。
　　　　　　中央政府對於經濟、教育、文化發展較困難及有特殊性發展之地方自治團體應予適當之補助。
　　　　　　中央政府委託地方自治團體辦理屬於中央政府權限之事務時，應撥交所需之經費。

第九十五條　國會審議與地方制度或地方自治事項有關之法案時，應徵詢有關地方自治團體之意見。

第九十六條　國會通過與地方制度或地方自治事項有關之法律時，各同級地方自治機關，得於法律通過後
三十日內依左列規定請求交由全國公民投票表決。
一、三分之二以上市縣或同級地方自治團體議
會之決議或四分之三以上市縣或同級地方自治團體行政
　　　　　　首長之提議。
　　　　　　二、二分之一以上市區鄉鎮或同級地方自治團體議會之決議或三分之二以上市區鄉鎮或同級地方自治
　　　　　　　　團體行政首長之提議。
　　　　　　國會制定適用於特定地方自治團體之特別法，須經該地方自治團體之公民投票同意，始生效力。

第九十七條　地方自治團體得依法律之規定，就地方制度或地方自治之事項提出法案，請求國會審議。

第九十八條　地方自治團體之組織權限及運作有關之事項，應依地方自治之宗旨，以法律定之。

第九十九條　中央政府及地方自治團體，於自治權限行使有爭議，或法令是否違反本章規定有疑義時，得向憲法法院請
　　　　　　求解釋。

NO:158_12

谷神　於　2004/02/18 18:17

Re:憲法結構與法律

第九章　原住民族

第一○○條　台灣原住民族包括平埔族、郡族、賽夏族、鄒族、雅美族、彪馬族、魯凱族、太魯閣族、布農族、排灣族
　　　、泰雅爾族及阿美族。
第一○一條　原住民族享有自治權。除國防、外交、司法、水資源外，原住民族有權決定自治團體轄區內政治、土地、
　　　　　　經濟、教育、文化及相關的政策和政務。

第一○二條　中央政府應設立掌理原住民族事務之專責機構，其首長由原住民擔任之。原住民族自治事業發展所需經費
，由中央政府編列預算撥付。
　　　　　　原住民族依全國各地區族群分佈設立自治團體，各原住民族自治團體推選代表組織全國原住民族議會，議
　　　　　　決有關全體原住民族自治事項。
　　　　　　原住民族自治團體之組織及轄區，及原住民族議會之組織之以法律定之。

第一○三條　國會設原住民族議員五人。
　　　　　　原住民族議員組成原住民族委員會。
　　　　　　國會有關原住民族之法律，應先提交原住民族委員會
　　　　　　審議。

第一○四條　原住民有使用傳統命名的權利。

第十章　憲法之修改

第一○五條　法律與憲法牴觸者無效，命令與憲法或法律牴觸者無
　　　　　　效。
第一○六條　憲法之修改應依左列程序之一，提交公民投票：　　　　　　一、國會議員五分之一以上提議，三分之二以上可決
　　　　　　　　。
　　　　　　二、公民二十萬人以上連署，並提出完整之修憲條文
　　　　　　　　。
　　　　　　前項之公民投票應有公民過半數之投票，有效票過半
　　　　　　數之同意始得通過。

第一○七條　憲法修正案依前條通過後，由總統公佈施行之。

第十一章　附則

第一○八條　本憲法經公民過半數投票，有效票過半數之同意通過
　　　　　　後六個月施行。

NO:158_13

谷神　於　2004/02/18 18:28

Re:憲法結構與法律

英國憲法的來源

全世界第一個成文憲法出自美國，然而其法治精神卻來自英國母體。要知道憲政是怎樣誕生並發展的，
英國是一面歷史鏡子。在大學，那些號稱學過法律基礎知識的學生，受那種公式化教科書的影響，十個有九
個認為憲政起源于“資產階級革命”，而對革命前的法制茫然不知，甚至連“大憲章”都不知為何物。

講到憲法，資產階級是先行的。英國也好，法國也好，美國也好，資產階級都有過革命時期，憲法就是
他們在那個時期開始的。
因而關于憲法的一般知識，除了有個別精明的吃法律飯的朋友或者有志于探究法治根底的朋友比較清楚外
，相當多的人還是一筆糊塗賬。顯然，進行憲法起源常識的說明，還是十分必要的。

要追溯英國法治的源頭，得從盎格魯-撒克遜的習慣法談起。然而這似乎太遙遠了──現在的各路朋友，
往往是吃快餐的主兒，沒有那份耐心去在故紙堆里尋找歷史的智慧。我們只能簡要說明，在五到八世紀的盎
格魯-撒克遜時代（七國時代），英國已經形成了一種習慣法基礎上的規範，即法律禁止和懲罰一切危害國
王統治的行為，但國王同時要承擔遵守法律和公正裁判的義務。也就是說，王權在法律之下。這種規範當然
有其社會根基，不學法律的人可以繞過它，但以法律為業者最好能夠有所了解。

9世紀西塞克斯王愛格伯特統一了七國，歷史上第一次出現了英格蘭這一名稱。這時的英格蘭，政治上有
耆老會議，即全國最有勢力的貴族會議，國王的一切重大政務，都要經過耆老會議的批准，由此而形成了英國
貴族制約國王的傳統。1066年的諾曼征服，在英國建立了諾曼王朝（征服者威廉一世建立，1066-1154），隨著
征服分封了眾多的附庸，並由國王的直接附庸組成大議會（也被稱為大會議），負責決定重大事務，提出法令
建議，確定賦稅征收。大議會每年召開三次，因過于龐大，開會有困難，于是又有一個較小的庫里亞（御前會議）
，由宮廷大臣參加，也邀請貴族、騎士參加。庫里亞具有財政機關和最高法院職能。同時，諾曼王朝開始在英國
推行諾曼法。諾曼法和盎格魯-撒克遜法的融合，構成了普通法的源頭。而諾曼法是一種典型的封建法。這里所說
的封建，是領主制封建，絕非通常意義上“封建社會”、“封建主義”的那種封建。作為封建法，諾曼法本質上
是一種契約法。它不是建立在國王的單方支配和臣民的單方服從基礎上，而是建立在領主和附庸（受封者）之間
相對對等的權力義務關系上。不管領主和附庸那一方，只要是單方拒絕自己的義務，或者是尋求契約以外的權利
，權益受害的一方都可以投訴于法庭獲得救濟。如果法律解決不了，則受害者（不管是領主還是附庸）有權解除
封建契約，封主可收回領地，附庸可放棄效忠義務。顯然，獨立的司法，在這里已經有了苗頭。到安茹王朝（
來自法國的anjou家族,在英國建立了plantagenet王朝，即金雀花王朝，1154-1399），在領主法庭以外形成了王
室法庭，以三大中央固定法庭（普通訴訟法庭、王座法庭、財政法庭）和定期巡回全國的巡回法庭為標志，有了
相對獨立于王權的司法機構，形成了令狀制度和陪審制度，英國法體系出現了。

這一時期，隨著王權的強大，王權和法律的關系就成了英國人注目的重大問題。1199年登基的約翰王，仗著
手中的權力，踐踏封建契約，橫征暴斂，殘害民眾，破壞了以往的封建傳統，導致了國內封建領主的普遍不滿。
在坎特伯利大主教的支持下，封建領主領導了反約翰王的起義。值得慶幸的是，約翰王因為剛剛在對法作戰中失利
，沒有力量同國內的封建領主抗衡，據說，當時只有七個騎士站在他這一邊。而起義的貴族，也沒有“彼可取而代
之”的雄心壯志，因此，這場起義在很大程度上只是一種示威性質，沒有把英國引到一治一亂的歷史循環中（
盡管英國也有不斷的騷亂和反抗，不斷的甚至是殘酷的對內或對外戰爭，但卻沒有同中國歷史類似的那種“周期率”
，這是很值得研究的一個課題），而是以契約的方式達成了封建貴族和國王的“和解”，並由此而產生了等級代表
機構國會，奠定了憲政的先聲。這個契約，就是有名的“大憲章”。對于后世的憲政來說，大憲章永遠是一個里程碑。

大憲章共65條，其內容分三部分：第一部分為國王與領主關系規定；第二部分為國王施政方針與程序規定；
第三部分為國王與領主爭端處理規定。按照大憲章的規定，國王要保障貴族和騎士的封建繼承權，不得違例向封
建主征收高額捐稅，不得任意逮捕、監禁、放逐自由人或沒收他們的財產，承認倫敦等城市的自治權。為了保証
憲章不落空，由25名男爵組成一個委員會，對國王進行監督，如果憲章遭到破壞，封建領主有權以軍事手段強迫
國王履約。英國以后的憲政，追根溯源即來自大憲章，其基本精神即王權有限和個人自由。有的學者如斯托布斯
（bishop william stubbs，19世紀英國政治學家）就認為，整個英國憲政史，實際上是大憲章的注釋史。

“大憲章”有多種名稱：magna carta；magna charter；greated charter。之所以會有這麼多的名稱，是因為
大憲章在英國史上曾經多次頒布。1215年6月15日，約翰王頒布大憲章，是在封建領主的強迫下進行的，其內心的
不情願是可想而知的。果然，約翰王出爾反爾，1216年，就起兵向封建領主宣戰，領主們也不示弱，他們幹脆請法
王腓力二世之子路易為英王。路易自己的大概沒有當英國國王的命運，剛剛到了英國，約翰王就死了。英國的貴族
沒有了對手，路易也就沒有了當英王的必要。于是，封建諸侯們轉眼就擁立約翰9歲的兒子亨利三世，攝政為了取得
諸侯的支持，修改大憲章並重新頒布，更使諸侯們鐵了心把自己請來的路易趕回了法國老家。由于有這麼一段波折
，為了使諸侯領主放心，1217年又一次頒布“大憲章”。1227年，亨利三世親政，盡管他對這麼一個處處限制王權的
大憲章感到十分不舒服，但為了保証自己的王位，不得已而再次頒布大憲章，以表明自己對封建諸侯的態度。

大約在1240年，英國的大會議改稱國會（巴力門，parliament）。1254年，第一次從各郡召集騎士代表參加議
會。1257年，因為亨利三世流露出不受大憲章制約的傾向，重用法籍寵臣，再加上過度征斂（要求封建領主繳納收入
的三分之一為戰爭費用），引起了諸侯的反抗，到1258年6月，英國議會通過了牛津條例，並強迫亨利三世接受。
這個條例成立了一個24人組成的委員會控制大政，另設一個15人會議作為國王的顧問。這個15人委員會每年要集會
三次，並負責向全國男爵的代表作出詳細報告。因此，這屆議會由于其對國王的不妥協態度贏得了“瘋狂議會”的
外號。很快，下級騎士、倫敦和牛津的市民，因不滿于貴族諸侯把持政務，又站在國王亨利一邊排斥諸侯，形成了
國王、諸侯、市民的三角制衡。1261年，亨利又改組了15人會議，把15人會議變成自己的親信。到1263年，這種擁護
國王和反抗國王的斗爭引起了內戰。很有意思的是，即使到了兵戎相見的關頭，英國人也沒有放棄談判和妥協。
他們在內戰中，請出了法王路易九世作仲裁。然而，法王仲裁的結果諸侯和市民都不接受。于是繼續開戰，國王亨
利和他的兒子愛德華都當了俘虜。亨利被迫簽訂了琉伊斯協定，即恢複1258年牛津條例的各項規定。到1265年，除了
每郡有兩名騎士代表參加議會外，每個自治城市也有兩名市民代表參加議會。這是市民進入議會的開端。人們一般把
1265年議會看作英國下院之起點。

內戰平息后，愛德華一世當上國王（1272-1307），他明白，政治就是各種力量的妥協和折衷，前面的教訓告訴他，
穩定的統治，有賴于國王、諸侯、騎士、市民的政治結盟。1295年，愛德華一世為征集軍費召開了議會，由于包括了教
會貴族、世俗貴族、騎士代表、市民代表，教會貴族和世俗貴族由國王邀請，而騎士代表和市民代表則由地方會議選舉
。由此，國會的構成和選舉方式又形成了一個慣例，以后的國會都以這屆國會為榜樣，因而使其得到了“模範國會”的
稱號。值得注意的是模範國會的召集書中，有了“讓一切有關公眾之事，獲得公眾許可”之語。

此后的歷屆議會，盡管也有種種惡行（例如通過對異教徒處以焚刑的法令等），但是，在警惕國王權力坐大、牢牢
抓住“錢包的權力”等方面，則堪足稱道。這些，都同大憲章有密切聯系。1297年，英國的封建諸侯在坎特伯里大主教
領導下，迫使國王愛德華一世簽署“重行保障特權令”，明確規定未經議會同意，不得征收任何捐稅。1307年愛德華二
世即位后，寵信法人庇爾‧加未斯吞，引起了封建諸侯的反對。1310年，議會則迫使愛德華二世成立了一個改革委員會
，其中有大封建主21人。1311年，二十一人委員會擬定的改革方案經議會通過，規定國王在任命大臣、對外宣戰和媾和
時，必須經過諸侯貴族的同意。甚至規定沒有經過議會同意，國王不得擅自離開國土。在議會的壓力下，加未斯吞被放
逐。盡管他第二年又返回了英國，但國王的人事權畢竟受到了一些限制。1312年，貴族諸侯逮捕加未斯吞並將其處死，
國王只好宣布諸侯無罪。從1325年起，英國議會中騎士和市民的勢力開始不斷增加。1327年，在威斯敏斯特（又稱西敏寺
，westminster）召開的議會強迫愛德華二世遜位，開了議會廢黜國王的先例。即使在百年戰爭的情況下，1340年議會又
規定，凡國王征收封建稅以外的任何捐稅，或更改稅率，均需得到議會的同意。1344年，議會又規定，凡是議會為英王通
過的款項，必須按照指定用途使用。1349年，議會中騎士與市民代表合並開會，一般認為從此正式有了上院和下院的區分
。1377年，英國議會開始採用“發言人”制度。1388年議會逮捕審訊並處死了國王理查二世的五個寵臣，並因此而得到了
“無情議會”的稱號。

議會和國王，都必須遵守大憲章。從大憲章頒布至亨利五世時（1413～1422），前后由國王重新確認大憲章達44次，
可見其重要性。正是這種漸進的、不斷的調整，使得大憲章越來越完善，成為以后英國憲法的軀幹和精神。

值得注意的是，英國固然是歐洲憲政的先驅，其他歐洲國家也有類似的制度建設。例如，13世紀起，法國也有了變化
，國王有事，即召集僧侶、貴族和市民代表參加的會議協商，到14世紀初，形成了全國性的三級會議定制（以1302年腓力
四世為對抗教皇而召開的三級會議為第一次有明確記載的全國三級會議）。1355年，法國三級會議借百年戰爭之機，迫使
國王接受了不經議會同意不得征收新稅的原則，並確定由議會監督國王的收支。1357年，三級會議組建了一個委員會，開
始監督國庫收支。1282年起，丹麥國王埃利克也被迫頒布大憲章，承認封建貴族的若幹特權。1359年，瑞典第一次召開了
包括市民代表的議會。

被歐洲各國所共同認可的大憲章原則和議會制度的出現，成為后來英國光榮革命、法國大革命合法性的淵源。因此，
以前那種“資產階級革命后誕生了憲法”的說法，恰好是本末倒置。憲政的實現，是一個漫長的歷程，革命，不管是克倫
威爾的革命、羅伯斯庇爾的革命，還是拿破崙的革命，只是憲政火種在存續過程中的一次次火光迸裂。

讓我們還是回到英國。英國的憲政文本中，有一個十分重要的《權利請願書》（petition of right）。中世紀形成
的議會傳統，英國國會只有提出建議的權利，法律只有國王才能頒布。因此，“權利請願書”盡管是法律，但還是只能以
“請願書”的形式出現。不過，它得到了國王查理一世的同意。這份重要文獻是英國國會1628年提出的，其內容有四：
一是未經國會同意國王不得征稅，二是非依法不得拘捕人民，三是軍隊不得駐扎民房，四是和平時期不得行使戒嚴法。
由此，大憲章的精神得到了重申、明確和擴展。正是查理一世對大憲章的踐踏和對權利請願書的漠視違背，才引發了英國革命。

革命后，查理一世被送上了斷頭台。國會也通過了建立共和國的決議，然而，迎來的是克倫威爾獨裁。于是，斯圖
亞特王朝複闢。具體的革命過程在所有歷史書中都有介紹，這里不再廢話。需要說明的是，經過漫長的演變，英國國會
的地位已經不可逆轉。在1689年的光榮革命中，國會廢除了不聽話的詹姆士二世，迎來了詹姆士二世的女婿、荷蘭執政、
奧倫治親王威廉三世。威廉自然要召集國會，而國會在尊奉威廉為王的同時發布了權利宣言（declaration of rights），
並在這一宣言的基礎上制定了《權利法案》（the bill of rights）。其內容有三大方面：一是列舉革命前王室的十二大
過失（違法亂紀、破壞典制、僭用王權、剝削民眾等等）；二是列舉了憲政的十三要義（包括維護法律尊嚴，限制王權僭
越，廢除宗教法庭，嚴格限制稅收，確認人民請願權，禁止平時招募常備軍，准許人民攜帶自衛武器，自由選舉國會議員
，國會議員言論自由，厘清和改進司法審判，國會必須定期召開，以討論國政，增進人民福利等）；三是確立了王位繼承順序
，規定威廉及瑪麗去世后，王位傳于公主的直系繼承人，無子女則傳給丹麥的安公主及其直系繼承人，再無子女則傳給奧倫治
王子的直系繼承人。《權利法案》不僅是英國憲政的又一個里程碑，而且影響到其他國家的憲政，演化為各國憲法中的權利條款。

就是到了這里，英國憲政的演變歷程還遠遠沒有結束，后來的不斷調整變化（如1832年開始的選舉改革，1911年的
《議會法》，1949年的新《議會法》等），已經超出了我們的視野，不過，它的脈絡是前后一貫的。了解英國憲政的演
化史和英國憲法的內核，能夠使我們感受到憲法那沉甸甸的份量。任何輕飄飄地對憲法玩弄辭藻的舉動，都是對憲政精
神的一種糟踐。更值得我們深思的是，在一個沒有憲政傳統的國家中，即使是漸進式的憲政建設，都會有著想不到的巨
大阻力，甚至連那種熱衷于修憲的舉動，都有可能南轅北轍。哪怕前途是光明的，道路卻依然是曲折的，而且對這種曲折
做出任何充分的估計都不過份。中國缺少的不是淺薄，而是深沉；不是浮躁，而是堅韌。

NO:158_14

谷神　於　2004/02/18 18:42
Re:憲法結構與法律
圖片: src=http://www.constitution.org/img/tj3hd.jpg> Jefferson 圖片: src=http://www.constitution.org/img/con_soc.gif> his site aims to eventually provide almost everything one needs to accurately decide what is and is not constitutional in most situations, and what applicable constitutions require one to do. It is for constitutional decision support. The Constitution Society is a private non-profit organization dedicated to research and public education on the principles of constitutional republican government. It publishes documentation, engages in litigation, and organizes local citizens groups to work for reform. This organization was founded in response to the growing concern that noncompliance with the Constitution for the United States of America and most state constitutions is creating a crisis of legitimacy that threatens freedom and civil rights. Although the focus here is on government in the United States, coverage also includes the rest of the world, and private as well as public organizations. We maintain that the principles of constitutional republicanism are universal, and applicable to all nations, although not well understood or upheld by most. We also examine the related principles of federalism and nomocracy, the rule of law, of nomology, the science of law, and show how those principles are applicable to solving the fundamental problem of avoiding excessive or unbalanced concentrations of power. Constitution Society

NO:158_15

谷神　於　2004/02/19 09:45
Re:憲法結構與法律
美國憲法概論【美】萊爾‧Ｔ．阿爾弗森傑羅姆‧巴倫托馬斯‧迪恩斯著導言：憲法原則第一編分權第一章司法審查及其限制第二章聯邦立法權第三章聯邦制中州的權力第四章國會和行政權力第二編個人權利和自由導言第五章正當法律程序第六章平等保護第七章表達自由第八章宗教自由第九章州政府行為第十章維護公民權利和自由的國會立法導言：憲法原則 ---------------------------------------------------------------- 憲法法著述一般分為兩大部分。第一部分研究權力分劃，它涉及美國憲政的兩項基本原則：權力分立和權力分配。權力分立討論聯邦政府三個組成部分之間的相互作用。憲法第一條專講聯邦政府立法部門，即國會的權力；第二條規定了行政部門的權力；第三條則界定了聯邦法院的管轄權。雖然這些權力從法理學的角度看是互相分離的，但它們的行使卻常常互相重疊。因此，有必要認識到美國憲法法的另一重要特征，即制衡原則。國會可以立法，但總統可以否決。同樣，總統可以簽訂條約，但必須咨詢參議院並征得其同意后，條約才能生效。聯邦法院行使司法審查權，但卻是國會在憲法第三條規定的範圍內，把它認為適當的管轄權授予這些法院。制衡原則並不局限于聯邦政府一級，還表現在聯邦政府與州政府的權力分配中。聯邦制體現了在保留一定程度地方自治的同時，努力實現全國統一。它既要建立全國政府體制，又要為地區多樣性提供某種保証。但是一個持續不斷的問題是，聯邦制的價值准則應在多大程度上表現于憲法權力分劃中或政治進程的實際運行中。從這些原則中還引出美國憲政的另一基礎：限權政府。必須為政府提供手段，使之有效地運行；但是它的權力又必須清楚地劃定，以維護個人自由。麥迪遜民主思想的一個基本信條是，權力集中對個人自主和自由構成威脅。因此，按照１８世紀的觀點，至少是按照傑斐遜和麥迪遜的觀點，聯邦制和分權服務于自由事業。兩者都限制和分散政府權力。實際上，在美國制度中，既沒有把全權交給聯邦政府或州政府，也沒有交給美國聯邦制的任何組成部門。通過聯邦權力的劃分，行政、國會和聯邦司法部門都同樣未被給予絕對權力。然而，在美國憲法體制中，維護自由並不完全依靠政府權力的分劃。限權政府還表現在關于個人權利和自由的規定上。這是憲法法課程第二部分的中心。關于個人權利和自由之保証，其中一部分包含在憲法正文中。例如憲法第一條第九款規定，除非在發生叛亂時，禁止中止人身保護令狀。同樣地，第一條第九款和第十款規定，聯邦政府和州政府都不得通過任何剝奪公民權利的法律和追溯既往的法律。但是，１９世紀的許多民主主義者認為，僅僅這些是不夠的。第一屆國會起草了《人權法案》，即憲法的頭１０條修正案。這些修正案不斷地提醒人們，新建立的聯邦政府在行使自己的權力時必須時時考慮到對個人自由的這些基本保証。后來的１６條憲法修正案大都重申了這一原則（第十八條，即禁酒修正案除外）。對于后面的這些修正案，必須提及的是，南北戰爭后的幾條修正案，即第十三、十四和十五條修正案，在限制政府權力、保障個人自由方面所起的作用最大。但是第五條中規定的憲法修改程序始終未變，最近提出的關于平衡預算修正案和禁止褻瀆美國國旗修正案的建議就說明了這一點。

NO:158_16

谷神　　於　2004/02/19 09:49
Re:憲法結構與法律
第一章　司法審查及其限制 ---------------------------------------------------------------- 第一節　司法審查的基礎當年起草《美國憲法》的法學家、政治理論家們所熟諳的普通法傳統，植根于議會權力至上的觀念。但是，由于受約翰‧洛克的天賦權利思想的熏陶，在他們的思想中時時有一種潛流：某些行為甚至立法機關也無權採取。實際上，在17世紀，洛克爵士在“博納姆案”（1610年）中寫道：“普通法要支配議會立法，有時判決議會立法完全無效。”《美國憲法》宣稱自己是：“我們合眾國人民”的產物── 一種人民至上而不是議會至上的觀念。美國對政治理論的獨特貢獻是司法審查學說。根據這種學說，法院有權以政府的行為與憲法相抵觸為由而宣布其無效。這種權力的適用範圍不僅包括聯邦行政機關和國會的行為，而且也包括各州政府的活動。一　對聯邦行為的審查開司法審查原則之先河的判例是“馬伯里訴麥迪遜案”（1803年）。在此案中，馬歇爾強調，憲法是人民意志的表現，所以它適當地控制著政府一切權力，包括國會權力的行使。因而憲法高于一切法律，與憲法相抵觸的法律是無效的。在“馬伯里案”中，1789年《司法法》第十三節被理解為──或許是不適當地 ──在強制執行訴訟中，給予美國最高法院以初審管轄權。結果該條款被裁定違反憲法第三條，理由是憲法第三條對最高法院的初審管轄權範圍有明確規定，其中並不包括對職務執行令的初審管轄權。于是，馬歇爾根據expressiouninus，ex－clu sioalterius（明示其一即排斥其他）這一法律解釋准則，宣布《司法法》第十三節構成了對憲法第三條的違反。但是，真正的問題是，應當由誰來決定一項法律與憲法相抵觸。馬歇爾認為，答案很簡單，對法律作出解釋無可置疑地是司法部門的職權範圍和責任。憲法不是道德說教，它是具有法律力量的。實際上，它是根本法。但是，對憲法的解釋與對一般法律的解釋相等嗎？對一般法律所作的錯誤司法解釋，可以由國會糾正，但對憲法司法解釋的修改，只能採取憲法修正案的形式。此外，可以說，對諸如“平等保護”和“正當程序”等含糊概念的司法說明，使人感到像是政策和立法決議，而不像是對成文法的典型司法解釋。實際上，在《美國憲法》中找不到關于司法審查學說的任何明示的條文根據。雖然憲法第三條規定，“司法權”，包括由于憲法而產生的案件的審理權屬于聯邦法院，但是憲法的任何條文都沒有具體規定這種司法權包括否決與之平等的另一政府部門之法案的特權。憲法第六條確實規定了“本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律都是全國的最高法律”，每個州的法官都應受憲法約束而維護憲法，“即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內容。”但是這些話的意思是授權法院確定各項法律的合憲性嗎？人們甚至可以爭辯說，國會和總統這兩個民選的政府部門已經對某一行為或某項法律做出了合憲性的裁決。從這一角度看，法院應當受立法機關做出的“該法律合憲”這種裁決的約束。除根據憲法條文進行論証外，還可以從歷史或功能的角度探討應由誰決定一項法律是否違憲的問題。然而關于憲法制定者意圖的歷史証據照例是模糊不清的，雖然看來好像他們曾考慮過某種形式的審查。我們可以直截了當地發問：誰更適宜就合憲性問題做出裁決？人們一直說，法院與外界隔絕，具有專門知識，能夠“冷靜地重新考慮”，從而可以表達出我們最基本的價值觀念。但是，從另一方面講，恰恰可以把人們所說的這種與外界隔絕性作為一種理由，反對把憲法含義的最終裁定權授予由非經選舉產生的9名終身制法官組成的機構。雖然人們可能狹義地把“馬伯里訴麥迪遜案”的裁決只理解為司法機關可以採取行動保護自己的管轄權，使之免受國會行為的幹預，但它的意義決非如此局限。恰恰相反，最高法院大法官一致宣稱，這一判例申明了以下主張：〔“馬伯里訴麥迪遜案”〕宣告了一項基本原則，即聯邦司法機關在闡釋憲法方面享有最高權威；從那時起，這一原則一直被本法院和全國奉為圭臬，成為我國憲法體系永久而不可或缺的一種特征。──見“庫珀訴阿倫案”（1958年）因此，最高法院可以審查和否決國會的以及總統和其他行政官員的行辦。在 “合眾國訴尼克松案”（1974年）中，最高法院一方面承認根據憲法總統享有出于保密需要的行政特權，但同時又斷言法院擁有決定行政特權之適當行使的司法特權：盡管每一部門都必須尊重其他部門，但是“合眾國的司法權”不能與行政部門分享，正像例如總統不能與司法部門分享否決權一樣。二　對州政府行為的審查司法審查並不只限于審查聯邦行為和法律，它還擴展到對州政府行為的審查。早在1810年，最高法院就在“弗萊徹訴佩克案”中宣布一項州法違憲，因為它違反了憲法第一條第十款中的契約條款。在“馬丁訴亨特的承租人案”中，聯邦最高法院又為自己確立了一項特權：對州最高法院作出的憲法問題裁決進行審查。 1789年的《司法法》第二十五條規定，聯邦最高法院對州最高法院有上訴管轄權。“馬丁訴亨特的承租人案”中的爭議問題是該條有效性的証明。州法院認為，憲法第三條應當被理解為聯邦最高法院只對聯邦下級法院審理的案件有管轄權。在對“馬丁案”的一項裁決中，斯托里大法官先生代表聯邦最高法院發表意見時駁斥了這種論點。他說：“決定聯邦最高法院享有管轄權的因素是案件，而不是法院。” “馬丁案”的裁決一直是聯邦最高法院對州法院行使管轄權的關鍵依據。根據憲法第六條中聯邦法律高于州法律的條款，州法官受合眾國憲法的約束，即使州的法律與之相抵觸。這一條款被理解為州法官甚至有權對聯邦法律進行司法審查。根據憲法第三條，最高法院的管轄權範圍包括引用憲法規定而產生的案件。由于州法院對合憲性問題行使了初審管轄權，聯邦最高法院有權根據上訴管轄權對訴訟進行複審。除根據憲法條文提出上述論點外，斯托里還以聯邦需要對憲法有統一解釋為根據，從政策角度提出了需要實行司法審查的理由。憲法絕不能在50個不同的管轄區有50個不同的解釋，其后霍姆斯重申了這種論點。霍姆斯說，如果聯邦最高法院失去了對聯邦行為的司法審查權，聯邦不至于陷入危險；而如果對州的行為沒有這種權力，則聯邦勢必處于危險境地。第二節　聯邦管轄權的基礎一　聯邦管轄權的憲法基礎憲法第三條規定，“聯邦司法權”屬于最高法院和國會“可能”設立的下級法院（包括巡回上訴法院和聯邦地區法院）。只有最高法院的存在有憲法保証。第三條中的這些法院與國會根據憲法第一條規定設立的法院不同，它們必須在憲法第三條所仔細劃定的管轄界限之內行事。如果一個案件或一樁訴訟不屬于第三條中某一具體範疇，則國會不能以合乎憲法規定的方式給予聯邦法院管轄權，使之審理該案件，法院必須因為缺乏管轄權而拒絕受理。研究美國憲法法者必須認識到，憲法第三條規定了根據該條設立的聯邦法院之管轄權的終極範圍。憲法第三條按標的物確定的管轄權的比較重要的一些例子是：引用美國憲法、法律和條約而產生的案件（聯邦問題管轄權）以及涉及不同州公民的案件（不同州問題管轄權）。因此，聯邦法院的管轄權，包括聯邦法院中管轄權的兩個源頭──聯邦問題管轄權和不同州問題管轄權，與聯邦司法權本身一樣，都源自憲法。但是，在第三條規定的這些範圍之內管轄權的行使，至少在大致原則上需要遵照國會的意見。憲法供給汽油，但控制油門的是國會。二　最高法院管轄權的基礎憲法第三條規定，涉及大使、公使和領事以及一州為一方當事人的一切案件，初審管轄權均屬于最高法院。國會不可以擴大憲法規定的最高法院初審管轄權範圍， “馬伯里案”令人注目地說明了這一點。然而，國會已作出規定，對這種初審管轄權之中的某些部分，最高法院應與聯邦地方法院共同行使。見《美國法典》第28卷，第1251節。憲法第三條還規定，在聯邦司法權範圍內的所有其他案件中，最高法院有上訴管轄權，“但須依照國會所規定的例外和規章。”根據這一“例外”規定，國會必須授予最高法院上訴管轄權事項，並可以撤銷其上訴管轄權事項。國會沒有在憲法第三條的範圍內授予最高法院全權，則被視為國會聯邦司法授權的默示例外，甚至授予上訴管轄權后，仍可以把它撤銷。因此，在“麥卡德爾單方面訴訟案”（1869 年）中，最高法院維護了國會的一項法令，該法令撤銷了最高法院對簽發人身保護狀的上訴管轄權，雖然這一案件當時已經口頭委托給最高法院受理。國會在“麥卡德爾案”中撤銷最高法院上訴管轄權的行動屬于憲法第三條中所設想的那些“例外” 之一呢，還是一種不能容忍的對分權原則的侵犯？最高法院裁定：它屬于一種“例外”。 “麥卡德爾案”帶來的潛在危害既嚴重而又持久。在有爭議的領域內，如用校車接送學生、學校祈禱、墮胎、國內安全和重新分配議席等問題上（這里列舉的僅僅是幾個比較新近的例子），“麥卡德爾案”一直成為一再企圖合法地侵蝕聯邦法院──包括最高法院──管轄範圍的基礎。然而，許多因素降低了“麥卡德爾案”的作用。首先，從涉及到的事實看，它的先例價值不像乍看上去那樣令人注目。 “麥卡德爾案”並沒有堵死最高法院人身保護狀管轄權的全部途徑，只不過堵死了其中一條，“耶格爾單方面訴訟案”（1968年），就証明了這一點。同樣， “麥卡德爾案”並沒有嚴重打擊聯邦法院管轄權的主要功能，如最高法院審查州法院關于合憲性裁決的權力，這種權力維護了聯邦法律的統一性。由于只能把“麥卡德爾案”看成是涉及最高法院管轄權的一種非重大的例外情況，或者說得更狹義一些，只是剝奪了一種補救措施，因此不應把對這一案件的判決看成是主張徹底改變聯邦司法部門在現代美國制度中的作用。另外，即使承認國會有廣泛的權力把若幹問題作為“例外”，使之不在聯邦司法權範圍內，也並不影響憲法對國會權力行使的某些可能的限制。例如，國會收回聯邦法院審查刑事定罪之合憲性問題的權力，這是否違反了關于正當程序保証的規定呢？如果收回聯邦法院下令採取唯一可行的有效補救措施以維護正義的權力（例如要求用公共汽車或校車接送學生的權力），是否第五條修正案中體現的平等保護保証就失去效力了呢？簡言之，道格拉斯大法官先生在“格利登公司訴茲達諾克案”（1962年）中發表的意見很有分量，雖然他的意見是以異議的形式提出的。他說：“有一個非常嚴肅的問題，這就是： “麥卡德爾案”的判決在今天是否仍代表大多數人的意見。”另一方面，更注重憲法第三條字面意思的人可能會贊成法蘭克福特大法官的看法，他在“國民互助保險公司訴濱海轉運公司案”（1949年）中，就最高法院管轄權的脆弱性發表了極為嚴峻的意見：“國會不必給予最高法院任何上訴管轄權；它可以把已經授予的上訴管轄權收回，甚至當一個案件正在審判過程中它也可以這樣做。”根據這種觀點，憲法制定者的初衷是，由國會決定是否需要設立聯邦法院，至少是那些低于最高法院的聯邦法院；而且由國會決定應在什麼情況下行使聯邦司法權。三　審查的法定形式 1988年，國會對闡述最高法院管轄權基礎的成文法作了重大改變。在過去，上訴與調卷令調取案卷複審的令狀是不同的，前者從技術上說是一個權利問題，后者則涉及酌情行事。現在這種區別已成為歷史。現在使最高法院審查下級法院判決的主要途徑是利用調卷令。見《美國法典》第28卷，第1254和1257節。調卷令管轄權是一種斟酌決定權。因此，這意味著最高法院幾乎可以完全自己決定是否要審理某一案件。從技術上說上訴是一個權利問題，在必須召開“三法官聯邦法庭”審理的數量有限的案件中，這種方式仍然在採用。見《美國法典》第28卷，第1253節。但是這里需要注意的基本問題是，由最高法院判決的案件絕大部分是通過調卷令送到最高法院的。發出調卷令的原因有多種。或許最明顯的原因是各聯邦上訴法院之間發生了衝突。但是最高法院還注意到，當下級法院裁決了重大而新奇的聯邦憲法問題時，或者當州法院裁決了一個憲法問題而它的裁決可能與最高法院過去的裁決發生矛盾時，也需要發出調卷令。憲法法研究者應注意，發出調卷令只需要4名大法官同意。這意味著，多數大法官可在其后裁定發出調卷令時不夠慎重。拒絕發調卷令並不是根據判案的是非曲直作出的安排，也不表示對下級法院的判決是贊成還是反對。第三節　司法審查的憲法和政策限制即使一個案件看來在憲法第三條規定的聯邦管轄權範圍之內，仍不能保証聯邦法院會按這一案件的是非曲直作出判決。根據憲法第三條設立的法院可以根據現行的若幹原則避免處理憲法問題，從而拒絕受理該案件。這些原則主要來自兩個方面。首先，這些原則可能植根于憲法條文本身。例如，憲法第十一條修正案至少是在字面上禁止聯邦法院在未得到一州同意的情況下，受理對該州提出的訴訟。對司法審查的另一憲法條文限制是憲法第三條。該條規定，根據該條設立的法院的管轄權局限于有關的“案件和爭訟”。第二種主要限制因素產生于法院自身在行使司法審查權過程中的自我抑制感。最高法院確定自己在法律政治制度中的地位時曾宣稱，它將“在處理憲法爭議問題中遵循一種嚴格必要時方予受理的政策。”見“救援軍訴洛杉磯市法院案”（1947年）。一　憲法限制（一）第十一條修正案的限止性規定在確定聯邦法院的標的物管轄權時，憲法第三條第二款列舉了一系列情況，在這些情況下聯邦法院可以受理對一州提出的訴訟。然而，有種種跡象表明，人們普遍認為，在沒有得到某州同意的情況下，主權豁免權往往阻止對該州提出這類訴訟。但是在“齊澤姆訴佐治亞州案”（1793年）中，最高法院允許一州的公民在聯邦法院對另一個州提出訴訟。作為主權州，一個州不容許某些訴訟在本州法院內提出，而聯邦法院居然可以受理他州公民對該州提出的這種訴訟，這實在令人震驚。結果，對“齊澤姆訴佐治亞州案”的廣泛反應導致了繼《人權法案》之后第一條修正案的通過。第十一條修正案否定了“齊澤姆案”，規定：“合眾國的司法權，不得被解釋為可以擴展到受理由他州公民或任何外國公民或臣民對合眾國一州提出的或起訴的任何普通法或衡平法的訴訟。” 利用主權豁免權學說對該修正案所作的司法解釋，把限止性規定擴大到一個州的公民對本州的訴訟〔見“漢斯訴路易斯安那州案”（1890年）〕，還擴大到外國公民對州的訴訟。然而，第十一條修正案並沒有阻止對州政府行為進行聯邦司法審查，盡管從字面上看該修正案似乎有這種作用。首先，它只阻止對州或其機構的訴訟，而不阻止對各地方政府及其機構的訴訟。見“湖區地產公司訴塔霍地區規劃局案”（1979年）〔最高法院裁定，第十一條修正案不阻止對塔霍地區規劃局的訴訟，因為該規劃局的行為使它更像縣屬的或市屬的機構，而不是更像州屬的機構〕。其次，州可能同意在聯邦法院中被起訴。這種例外確實產生一個邏輯問題，因為通過第十一條修正案意味著排除對州提出的訴訟中的“司法權”。當憲法規定司法權不得擴展到那種案件時，一個州怎麼會把管轄權授予聯邦法院呢？法院把第十一條修正案看成是在主權豁免學說基礎之上授予個人的豁免權。這種豁免權可以放棄。雖然這種解釋使后來的法院感到滿意，但在邏輯上並不那麼令人信服。第三，也是最重要的一點是這樣一種原則：當一名官員的行為違憲時，他的行為就不算是州政府的行為，至少在第十一條修正案的範疇內是如此。這一規則，即 “揚單方面訴訟案”（1908年）的原則，類似于英國普通法戒律：“國王不會有錯。” 根據這一原則，州的行動絕不會違憲，因為第十一條修正案提供了主權豁免，使之免受合憲性審查。然而，州的官員以個人資格行事時可能違憲，在這種情況下，他們受聯邦管轄，第十一條修正案不為他們提供庇護。維護聯邦憲法權利之需要占了上風。因此，當據稱州的一些官員的違憲行動在肯特州立大學造成一些學生的死亡后，不能用第十一條修正案禁止對他們起訴，見“朔伊爾訴羅德斯案”（1974年）。然而，第十一條修正案被解釋為禁止聯邦法院發出要求州官員按照州法律行事的命令，因為在這種情況下，州是真正有關當事方，不存在需要維護聯邦權利的問題。見“彭赫斯特州立學院和醫院訴哈爾德曼案”（1984年）。 “揚單方面訴訟案”所確立的第十一條修正案阻止性規定之例外對美國憲法法的發展有著極為重要的意義。如果沒有“揚單方面訴訟案”原則，讓難以駕馭的各州服從單一聯邦憲法法規則就會比較困難。例如，州立法代表名額分配不公平的問題就難以在違反桀傲不馴的各個州的意願的情況下，在聯邦法院得到解決。總之，沒有“揚單方面訴訟案”，重新分配議席的決定就不可能做出，第十四條修正案的規定就會因為第十一條修正案而擱淺。但是援引該原則的確引起邏輯上的不通。一名州官員的行為怎麼可以在為確定是否違反第十四條修正案之目的時構成“州政府行為”，另一方面又不算是州政府行為，不能援引第十一條修正案的阻止性規定呢？佩卡姆大法官先生在對“揚單方面訴訟案”作出判決時，一直想找出這一問題的答案，但這個答案像鬼影子一樣，始終未能被他抓住。于是他幹脆閉口不談這一問題。后來的聯邦法院也不認真探究這個問題。一些評論家認為，如果要進行解釋，需要說的全部內容是，第十四條修正案只是對第十一條修正案的限定。當所要求的救助實際上構成了對州金庫的追溯支出而與判該州損害賠償無什麼區別時，第十一條修正案將阻止這種訴訟。見“埃德爾曼訴喬丹案”（1974年）。構成“揚單方面訴訟案”原則之例外的“埃德爾曼案”並不阻止可能出現的補償，即使這種為執行法院命令所作的補償涉及到州的支出。現在我們舉例說明這一問題：在“赫托訴芬尼案”（1978年）中，最高法院裁定，州監獄官員因背信棄義的違憲行為敗訴而被裁決支付律師費用，這是不違反第十一條修正案的，即使這一裁決的最后結果是由州政府來支付費用。同樣地，為執行取消種族隔離的命令，司法部門強使州政府支付有關費用，被看成是一個附屬問題，並不違反第十一條修正案。見“米利肯訴布拉德利案” （1977年）（“米利肯案之二”）。第十一條修正案豁免的最后一個例外是，國會有權根據第十三條修正案第二款、第十四條修正案第五款和第十五條修正案第二款的規定制定法律。這幾條南北戰爭時期的修正案是繼第十一條修正案之后通過的，對州政府行為施加了具體限制。這幾個條款都規定，國會有權以適當立法實施這些保証。根據這種授權，國會可以通過立法制定補償措施，即使這些措施是針對州政府的。見“菲茨帕特里克訴比澤爾案”（1976年）。同樣，國會有權根據貿易條款立法，廢除各州的第十一條修正案豁免權，使一個州作出金錢損害賠償。見“賓夕法尼亞州訴聯合煤氣公司案”（19 89年）。國會廢除州第十一條修正案豁免權的意圖必須“在法規的語言中有清楚的表述，不要造成誤解。”見“阿塔斯卡德羅市州立醫院訴斯坎倫案”（1985年）。還應當注意，州本身可以自願放棄第十一條修正案規定的豁免權。但這種放棄應清楚地表達：“因此，為了使一項州的法規或憲法條款構成放棄第十一條修正案規定的豁免權，它必須具體說明該州同意在聯邦法院接受訴訟的意願。”一個州根據19 73年聯邦《複興法》接收聯邦資金，僅此本身並沒有放棄它的第十一條修正案豁免權。見“阿塔斯卡德羅市州立醫院訴斯坎倫案”（1989年）。但是紐約和新澤西州港口管理局在同意以下兩個條件時放棄了第十一條修正案的豁免權：一、同意為建立港口管理局而簽訂的兩州法定契約中的訴訟條款；二、同意兩州契約中的地點條款，該條款提到由美國建立的司法區。見“港口管理局跨赫德森公司訴菲尼案” （1990年）。在“阿塔斯卡德羅市案”中，布倫南大法官為限制第十一條修正案的範圍做出了重大努力，但沒有成功。他慷慨激昂地發表了不同意多數大法官意見的長篇講話，指出，無論從字面意思還是從歷史上看，第十一條修正案的意圖都只是為了阻止在聯邦法院中對州政府提出跨州訴訟，即乙州的公民對甲州提出訴訟。馬歇爾、布萊克門和史蒂文斯三位大法官贊成他的意見。1890年，“漢斯訴路易斯安那州案”為第十一條修正案作了一條注釋，把甲州公民在聯邦法院對甲州提出訴訟也作為禁止之列。布倫南認為，“漢斯案”強加給第十一條修正案的注釋是錯誤的，應當翻案。鮑威爾大法官代表最高法院駁斥了對“漢斯案”的這種攻擊。他說，第十一條修正案是州主權豁免原則的體現，這一原則植根于對州主權的正當關切。最后，如果提交州法院的訴訟提出有關聯邦的爭議問題，第十一條修正案不禁止最高法院進行審查，即使第十一條修正案禁止該訴訟首先在聯邦法院提出。這一結果建立在聯邦需要有統一法律之基礎上。見“麥克森公司訴含酒精飲料管理處案” （1990年）。（二）“案件或訴訟”規定在界定聯邦法院按標的物確定的管轄權中，憲法第三條是以“案件”和“訴訟” 作為標准的。最高法院說，這種語言要求訴訟以對抗的形式，在對抗的背景下提交聯邦法院，能夠以司法判決的形式解決，而且它的解決不違反對司法審查起限制作用的分權原則。見“韋拉斯特訴科恩案”（1968年）。因此，最高法院不就聯邦憲法問題提供咨詢意見──它只對“實際存在的”訴訟進行判決。根據憲法第三條設立的聯邦法院甚至連極為重要的憲法問題也不能著手解決，即使國會和總統要求它們這樣做。因此，國會不能使合眾國成為聯邦法院中的被告，除非合眾國真正地與原告有利害衝突。見“馬斯科拉特訴合眾國案” （1911年）。此外，希望由聯邦法院解決憲法爭議問題的各方不能僅僅根據他們自己的意願授予法院管轄權。如果雙方僅僅是對某一爭議問題感到好奇，他們之間並沒有真正的對抗，則憲法的阻止性規定──關于案件和訴訟規定──會要求不受理這種訴訟。禁止提供咨詢意見之規定所體現的“實際存在的”爭訟原則表明了美國立憲制度中的重大矛盾之一。最高法院承擔的任務是制定超越直接訴訟各方的一般原則，但卻又堅持，這些原則必須產生于爭訟各方之間的實際爭執之母體中。這反映了法院實行的是對抗制。這也証明了法院依靠實際經驗主義作為裁決憲法問題的最佳手段，即使所涉及的是一些最根本的問題。這樣做的意圖似乎是，堅持實際訴訟原則將限制和約束法院無可爭議的產生新憲法學說的權力。如果對案件或訴訟規定進行這種分析，則很明顯，它也符合分權原則之目的。為確保爭訟和有節制地使用司法權所付出的代價是，法院常常推遲，實際上有時放棄行使它的特有權力。此外，一項違憲法律的實施必然造成危害，即使以后會作出違憲的判決，但在我們等待案件和訴訟從胚胎到發育成熟期間，這項法律造成的危害可能是以后的判決永遠不能消除的。因此，當首席大法官約翰‧傑伊拒絕就條約問題向國務卿傑佛遜提供一般性法律咨詢時，所涉及的問題不只是法院方面不願意為行政部門進行法律研究，而是還有其他問題。二　政策限制與憲法第三條中案件和爭訟語句產生的憲法限制作用密切相關的是各種政策限制，這些政策限制是聯邦法院規定的，它們借助這類限制避免根據是非曲直處理憲法問題。因此，在“阿什旺德訴田納西河流域管理局案”（1936年）中，最高法院表示，它避免審理在友好的非對抗性的訴訟程序中提出的憲法問題。同樣地，根據傳統准則，聯邦法院除非在絕對必要時不願審理憲法問題。實現這種方式的避免審理，常常是依靠提出替代的進行非憲法審理的依據，如果能找到這種依據的話；或者是對一項法令作出可以避免出現憲法問題的解釋。還有，聯邦法院可以假定立法是合憲的，把証明其違憲的責任推到質疑方身上。所有這些原則都反映了聯邦司法系統在行使司法審查中，最高法院十分注意自我約束。最高法院多次得到的告誡是，對最高法院權力的唯一限制是它自己的自我約束感。為自我抑制提供正當依據的諸多因素包括：（1）在憲法案件中司法功能的微妙性；（2）建立在憲法基礎之上的判決的相對終極性；（3）需要適當考慮“享有憲法權力的其他部門”；（4）需要維護憲法規定的權力分配，包括法院的權力分配；（5）“司法程序固有的限制”，見“救援軍訴洛杉磯市法院案”（1947年）。最高法院稱，尊重這種對司法權使用的限制，為私人權利提供了較為牢固的基礎。如果最高法院積極參與政治進程，這種基礎會變得較為脆弱。仔細考慮避免不必要的憲法判決之政治理由就會發現，它們與憲法第三條中案件和訴訟規定所產生的限制一般是互相重疊的。這指出了貫穿于后面大部篇幅討論中的一個關鍵問題。在最高法院避免就是非曲直作出判決的案件中，常常難以確定阻止判決的障礙是來自憲法還是來自最高法院的自我約束感。然而，這種區分很關鍵。如果是政策障礙，那麼，在存在著需要作出判決的重要因素時，是可以設法避免的。從憲法第三條關于“司法權”（即聯邦法院管轄權）的規定中派生出關于司法審查的限制，雖然國會不能推翻這種限制，但它可以通過頒布立法的形式，使聯邦法院受理它可能以政策或（現在常稱之為）“慎重考慮”為由拒絕審判的訴訟。第四節限制司法審查的具體原則憲法第三條關于案件和訴訟的規定以及與之密切相關的政策考慮表現為若幹具體原則，根據這些原則，聯邦法院拒絕受理某些案件而不去辯明其是否合憲。為方便起見，可以圍繞著三個基本問題把這些學說加以歸並：第一，什麼人可以對是否合憲問題提出訴訟（即訴訟資格問題）？第二，何時可以對是否合憲問題提出訴訟（即時機問題，例如成熟性，列為假設案件和抽象問題□）？第三，什麼樣的憲法問題可以向聯邦法院提出訴訟（即標的物問題，例如政治問題原則）？一　什麼人可以提出訴訟──訴訟資格問題（一）憲法中關于訴訟資格的規定什麼人可以就合憲性問題提出訴訟，這一問題既涉及案件和訴訟條款的規定，又涉及作為司法部門自我約束基礎的政策考慮。就憲法第三條關于案件和訴訟的規定而言，最高法院要求，尋求司法救助的各方所提出的爭執問題的結果對之有嚴重的個人利害關系，從而確保具體的對抗，這種具體的對抗使問題的陳述尖銳化，最高法院在很大程度上正是依靠問題陳述之尖銳來闡明困難的憲法問題。見“貝克訴卡爾案”（1962年）。為了表明這一“個人利害關系”之存在，訴訟當事人必須提出所控告的違法事件所造成的實際損害，即這種損害“可公正地追溯到”政府行為，通過所要求的司法救助“可以得到補償”。此外，訴訟當事人還必須表明，他的身分使他有資格尋求他所要求的司法救助。見“洛杉磯市訴萊昂斯案”（1983年）〔起訴人過去因警察使用了制服疑人所用的手法而受到損害，並不使他具備強制性司法救助的資格。〕1．實際損害。個人利害關系的規定並不一定意味著是在法律上受到損害。確切地說，這一規定是要訴訟當事人表明受到某種事實上的損害。其形式可以是經濟損害，美感方面的或環境方面的損害，甚至可以是無形的損害，如在取消種族隔離的社區內生活能力方面所受的損害。舉例來說，一名醫生有資格提出民事訴訟對州的墮胎法提出質疑，因為他或許能夠証明，受質疑的法律使他蒙受了經濟損失。見“辛格爾頓訴伍爾夫案”（1976年）。住在准備建核電廠社區的居民或許能夠証明，對環境的實際損害嚴重到足以對使建設核電廠成為可能的聯邦法規的合憲性提出質疑。見“杜克動力公司訴卡羅來納環境研究小組案”（1978年）。如果房地產經紀人的經營活動損害了一條街道的居民或一個村莊的村民建立和維持穩定的無種族隔離社區之能力，這些居民和村民根據憲法第三條有足夠的資格對房地產經紀人的活動提出訴訟。見“格拉德斯通房地產經紀人訴貝爾伍德村案”（1979年）。應當注意，國會可以通過法規確立一種權益，如果剝奪這種權益就可以說成是構成了實際損害。見“沃思訴塞爾丁案”（1975年）。授予聯邦管理機構權力的法律中的“受害人”條款准許聯邦行政行為的受害者在聯邦法院提出訴訟，這些條款是上述法規的典型。一名州參議員想展覽某些外國影片，而根據聯邦的1938年《外國代理人登記法》的規定，他必須在這些影片上加上“政治宣傳”的標簽。在這種情況下，他就有資格對該登記法提出質疑。這名州參議員提出質疑的根據不只是“主觀的不寒而慄”。他展覽這些貼了標簽的影片勢必使他個人的名譽、使他的政治和專業聲譽招致受損失的風險，同時損害他重新當選的能力。宣布該登記法違憲的判決使這名參議員獲得自由，不必在展覽這些影片和使自己的名譽受損這兩者之間作出抉擇，從而為他可能受到的損害提供了補救。見“米斯訴基恩案”（1987年）。一項租金控制法令規定，在決定是否增加租金時，可以考慮“給承租人帶來的困難”這一因素，一個房東協會的成員獲裁定有資格對該法令提出質疑。房東的租金收入與無這一法令時相比可能會減少，同時這一法令又有可能實施，這對房東來說足以構成憲法第三條所要求的實際損害。見“彭內爾訴聖何塞市案”（1988年）。請注意，在這些案件中，資格不是取決于所訴訟的法律問題。相反地，資格只反映存在著實際損害。在思想意識上反對政府的政策不足以滿足實際損害要求。所受到的損害必須超出僅僅是對所質疑的法律的“一般性的不滿”。少數種族的成員或低收入與中等收入者不能僅僅因為他們的種族或收入水平而具有對一項排他性的城市規劃條例提出質疑的資格。他們必須表明，遭到他們反對的法律給他們本人帶來某些直接的或間接的損害。在“沃思訴塞爾丁案”（1975年）中，訴訟當事人未能表明有哪一家房地產投資開發公司願意建造適于他們需要的住房，而城市規劃法使該公司不能這樣做。同樣，訴訟當事人沒有能夠提出或指名一家有具體建房計劃的房地產投資開發公司，而城市區劃法使它的造房計劃無法實施。另一方面，在“阿靈頓海茨村訴大都會住房開發公司案”（1977年）中，一名黑人訴訟當事人希望在靠近工作地點處有住房，而他又有能力購買一個房地產投資開發商希望建造的住房，他獲裁定有資格控告排他性的官方行為是種族歧視性的。一個非營利性的房地產投資開發商同案中的原告，他已經簽約購買土地用以建造種族混居的住房，他也獲裁定有訴訟資格，因為他為規劃中的建房計劃支出了資金，因而蒙受了經濟損害。此外，最高法院指出，“〔房地產投資開發商〕希望在適用的低檔住房缺乏的地區建造這種住房，他的希望遭到挫折，”這種挫折反映了一種不太具體的損害，從這種不太具體的損害中也可以找到實際損害。 2．因果關系。為了具有訴訟身份，質疑方必須表明，實際損害是由受到他們質疑的政府行為引起的。他們必須表明，從所斷言的損害完全可以追究被稱為非法的政府行為。換言之，原告必須表明，他本人有“相當大的可能性”從所要求的司法救助中得到好處；他必須表明，所要求的司法救助將補償他所說的受到的損害。在訴訟當事人聲稱作為被告的政府的行為違反憲法，促使未出庭的第三方採取了損害訴訟當事人之行動的情況下，這一因果要求構成了重大障礙。在“艾倫訴賴特案” （1984年）中，奧康瑙爾大法官使許多人深感意外地宣稱，因果關系要求履行了人們對分權的關注；這種要求有助于阻止司法部門阻撓行政部門制定的行政管理政策。在“艾倫訴賴特案”（1984年）中，訴訟當事人稱，國內收入署沒有剝奪實行種族歧視的私立學校的免稅地位，這削弱了他們自己的子女接受無種族隔離教育的能力。最高法院以5比3作出裁決。奧康瑙爾代表最高法院發表意見說，控告提出了一種充分的損害要求，但是並沒有表明從這種損害完全可以追究國內收入署的行為。雖然訴訟當事人舉出了享受免稅待遇的若幹實行種族隔離的學校的名字，但並不能確切弄清有多少實行種族隔離的學校從稅額優惠中得到好處。此外，取消稅額優惠將迫使實行種族隔離的學校改變招生政策，這只不過是一種推測──要徹底改變學校的種族成分需要家長和官員集體作出響應。此案中的因果關系“充其量說不夠充分”。訴訟當事人還說，給予實行種族歧視的學校稅額優惠給少數群體成員帶來“蒙受恥辱的損害”。這種說法遭到駁斥，因為訴訟當事人沒有能夠“舉出”他們本人因為被剝奪平等對待地位而蒙受的“恥辱性損害”。但是，奧康瑙爾大法官並沒有就此完結。以前的案件表明，憲法第三條的訴訟資格只涉及詢問訴訟當事人是否有足夠的對抗理由提出訴訟；對于維護分權而對司法幹預之適宜性的關注並不是憲法第三條中訴訟資格的關鍵問題。見“弗拉斯特訴科恩案”（1968年）。但是奧康瑙爾大法官宣稱：“憲法第三條關于訴訟資格的法律是建立在一種單一的基本思想──分權思想──之上的。像在“艾倫案”中所涉及的訴訟將促使“對政府部門為履行其合法責任而確定的具體方案進行質疑，提出訴訟。”這種訴訟“很少是恰當的（即使偶爾有恰當者），因為聯邦法院不是對政府履行職責情況發洩一般性不滿的適當場所。”奧康瑙爾大法官明確地表示接受這種原則：可以用對分權原則的關注“來解釋訴訟資格要求中‘完全可以追究’的規定。” 史蒂文斯大法官對判決持異議，他指出，首先，這種損害是“完全可追究的”。稅額補貼本身的目的就是鼓勵某種行為；為因某種具體的不良行為而取消這種補貼將阻止那種行為，這是合乎邏輯的結果。此外，基本的經濟法則是，如果實行種族隔離方式的教育花費很大，實行這種教育的學校就會減少。但是史蒂文斯大法官從更廣的意義上對最高法院把分權原則作為訴訟資格理論的一部分提出異議。對司法部門幹預行政部門行使其特權之方式的關切只是與審慎考慮相關聯，而不是與管轄權相關聯：“原告對訴訟結果興趣之強弱與所尋求的司法救助是否侵犯政府其他部門的特權沒有任何關系；司法救助可能不恰當並不減弱原告對得到那種救助的興趣。” 另一方面，最高法院維護了下級法院的一項裁決：核電廠運作造成的環境損害與聯邦的《普賴斯─安德遜法》之間有因果關系。下級法院的判決是，損害完全可以追究到該法對核事故潛在責任的限制規定。這種判決沒有明顯的錯誤，因為該法使建設核電站成為可能。雖然即使沒有這項聯邦法律，仍有可能建設這些核電廠，或者政府建設自己的核電廠，但最高法院認為，原告沒有必要排除其他各種可能性。見“杜克動力公司訴卡羅來納州環境研究小組案”（1978年）。最高法院在“艾倫訴賴特案”和“杜克動力公司案”中對因果關系的處理表明關于因果關系的規定缺乏精確性。因果關系每次在法律中出現都是一個困難的概念，在憲法領域中同樣如此。人們完全可以說，最高法院在“杜克動力公司案”中對因果關系問題的處理部分是由于它對裁決涉及核動力的重要憲法和政策問題有較大興趣。或許基于這一原因，不應把“杜克動力公司案”看成是對于因果關系規定作了過于寬松的解釋。“艾倫訴賴特案”表明，有可能把因果關系的規定作為一種工具，用以把人們從分權考慮而對使用司法權之適宜性的關注灌輸到訴訟資格法問題之中。雖然通常把與司法作用有關的“正當性”考慮看成是貼著正當性標簽的審慎考慮，但“艾倫案”表明，這些考慮可能在未來成為阻撓提出憲法訴訟的較難克服的管轄權障礙。（二）聯邦納稅人訴訟資格聯邦納稅人對聯邦資金的開支一般沒有足夠大的個人利害關系，不能對聯邦支出的合憲性提出質疑。聯邦稅收變成國家總收入的一部分，不再與某一具體納稅人單獨發生聯系。如果對一項聯邦支出措施的質疑獲得成功，取消或禁止該方案的司法救助使納稅訴訟當事人獲得經濟利益的可能性極小。如最高法院在“弗羅辛厄姆訴梅隆案” （1923年）中所說，“援引司法權的一方必須能夠表明，由于該法令的實施，他已經蒙受了或者立刻要蒙受某種直接損害，而不只是與廣大人民一道以某種不確定的方式受到損害。”然而，一直不清楚的是，“弗羅辛厄姆案”中表現出的聯邦納稅人起訴權障礙是源于憲法第三條的案件和訴訟規定，還是一種產生于司法自我約束的審慎考慮。雖然最高法院從未徹底消除這種不肯定性，但現在已經確定，如果以下兩個條件能得到滿足，聯邦納稅人就可對支出措施提出質疑：第一，納稅者訴訟當事人必須是對征稅和用錢權力的行使提出質疑，而不是對以一項管理措施為依據的臨時撥款提出質疑。例如，納稅人不能以納稅人的身份享有起訴權而對國會為實施聯邦防污染法律向某一單位撥款提出質疑。第二，納稅人必須斷言，受到質疑的法規違反了憲法對征稅和用錢權力的具體限制規定。因此，在“弗拉斯特訴科恩案”（1968 年）中，最高法院裁定，一個聯邦納稅人有訴訟資格對有利于教會學校的聯邦開支提出質疑，理由是這種撥款違反了第一條修正案中不得確立國教條款。禁止確立國教的歷史目的之一就是防止把政府的錢用于宗教。在“弗拉斯特案”之后仍然不清楚的一個問題是，“弗拉斯特案”檢驗標准中的第二種關系，即原告的法律要求與征稅和開支權力之間應有聯系的規定，是源于憲法第三條呢，還是僅僅是最高法院可自由放松的一種審慎考慮。不過，現在已經確定，只有當聯邦納稅人訴訟資格受到懷疑時，才必須滿足重點放在訴訟當事人法律要求上的第二種關系。見“杜克動力公司訴卡羅來納州環境研究小組案”（1978 年）。關于訴訟資格的爭辯──這種爭辯不僅圍繞著聯邦納稅人訴訟資格──其檢驗標准仍然是政府的法律規定是否引起了實際損害。在“瓦利福奇基督教學院訴爭取政教分離美國人統一組織案”（1982年）中，最高法院引人注目地展示了“弗拉斯特案”所承認的聯邦納稅人資格的狹窄性。被告對衛生、教育和福利部把剩余資金贈給該學院提出質疑，認為它違反了不得確立國教條款。最高法院裁定，被告缺乏聯邦納稅人訴訟資格，因為他們質疑的是一個行政管理機構的行為，而不是國會的行為。另外，土地轉讓是根據憲法第四條的財產條款進行的，不是國會征稅和開支權的行使。如果州的納稅人不能表明受到了“直接損害”，如錢財損失，則不具有聯邦訴訟資格，即使州納稅人地位可能足以使他在州法院有訴訟資格。見“多里默斯訴霍索恩行政區地方教育委員會案”（1952年）。然而，如果州法院的判決給原告造成 “直接、明確和具體的”損害，最高法院可以通過調卷令行使複審管轄權。即使在原訴開始時原告可能不能滿足聯邦訴訟資格之要求，最高法院仍然可以這樣做。見 “美國熔煉公司訴卡迪希案”（1989年）。（三）公民訴訟資格在無國會制定的有關法律的情況下，公民缺乏對聯邦行為的合憲性提出質疑的訴訟資格。公民就其作為公民的身份而論，被認為只有廣義的冤情，這種冤情與其他公民的冤情無法區分。如果提出起訴，譬如說控告一個聯邦機構的行為違反憲法的某一具體條款，該起訴將因缺乏訴訟資格而不能成立。因此，對于授權中央情報局局長一人批准經費開支的一項聯邦法令，一位公民沒有訴訟資格提出質疑，說它違反了憲法第一條第九款第七項中關于應經常公布公款帳目的規定。公民需要了解有關情況以便能夠胸中有數地投票之說法，被裁定為只是廣義的冤情，不屬于具體損害。見“合眾國訴理查森案”（1974年）。另見“施萊辛格訴預備役人員制止戰爭委員會案”（1974）。〔公民無訴訟資格對國會議員在武裝部隊預備役工作的做法提出質疑，說它違反憲法第一條第六款第二項中關于禁止眾議員擔任合眾國管轄下的任何職務的規定。〕對聯邦行為的質疑即使是建立在不得確立國教的條款上，仍不能為公民訴訟資格提供依據。在“瓦利福奇案”中，上訴法院裁定，不得確立國教條款為公民創立了一種個人的，但是共享的憲法權利，這種權利是與其他公民訴訟資格要求不同的。倫奎斯特大法官代表最高法院批駁了這種把公民訴訟資格與所聲稱的憲法權利相區別的努力。僅僅稱憲法受到違犯並不確立憲法第三條所要求的個人受到實際損害。倫奎斯特大法官說，沒有一個人有訴訟資格這一事實“不應成為尋找訴訟資格的理由。”從公民訴訟資格的障礙是以憲法第三條為根據這種意義上說，國會通過法令授予訴訟資格的能力是有限的。但請注意，國會可能通過法令為一個人建立法律權益。可以說，如果這種法定權益遭到破壞，就存在憲法第三條訴訟資格所要求的個人實際損害。見“格拉德斯通房地產經紀人訴貝爾伍德村案” （1979年）。〔侵犯《1968年民權法》所授予的權利被裁定足以賦予訴訟資格。〕（四）第三方訴訟資格第三方訴訟資格，法院常稱為justertii（第三者權利）。概括地講，第三方訴訟資格的含義頗簡單明白：甲方一般不被認為有提出屬于乙方之法律權利的訴訟資格。即使甲方遭受足夠大的實際損害，可以提出自己的合法要求，但這種訴訟資格仍不足以使他提出乙方的合法要求。這一規則的基礎植根于“最適當的的原告”概念。在正常情況下，乙被認為是就涉及他的權利提出訴訟的最適當的人。最直接受影響的人也是最可能保証對案情作出適當陳述的人。這一規則同與案件和訴訟規定相關的對抗要求有明顯的聯系，但它也反映了法院在必須作出判決前避免涉及憲法問題的願望（即判決的絕對必要性）。實際上，現在已經確定，第三方訴訟資格規則完全是一種審慎理論。實際上，訴訟資格這一法律領域現在呈現出種種例外，這些例外幾乎否定了這條規則。如果甲能提出充足的理由使自己就乙的合法要求提出訴訟，則可允許他這樣做。在涉及第三方的情況下，不顧justertii（第三者權利）規則而最經常引用的允准訴訟資格的一些理由如下：如果乙提出自己的法定權利即使不是不可能，但也很困難，則可以准許甲提出乙的要求（假設甲有憲法第三條中的訴訟資格）。如果甲與乙之間有親密的私人關系，法院還可能放松對第三方訴訟資格的限制。因此准許醫生提出他的病人的隱私權利問題，對限制墮胎法律的合憲性提出質疑。醫生和病人之間的關系是密切的私人關系。另外，要病人提出自己的權利也比較困難，因為她可能希望避免公開宣傳，從而不願就自己的要求提出訴訟。見“辛格爾頓訴伍爾夫案”（1976年）。由于在購買啤酒方面對男女作了不同限制的法律損害了銷售人與潛在買主之間的關系，銷售人有訴訟資格根據平等保護條款對有關法律提出質疑。見“克雷格訴博倫案”（1976年）。如果以下各項條件得到滿足，各組織可以提出其成員的法定權利：一、成員本人必須受到實際損害，從而具有憲法第三條規定的訴訟資格；二、爭訟中涉及的權益必須與組織的宗旨有關；三、提出的要求和司法救助不要求各成員參與。見“亨特訴華盛頓州蘋果廣告委員會案”（1977年）。組織訴訟資格是可以看到juster－tii（第三者權利）的最活躍、最重要的領域之一。例如，利用組織訴訟資格就是環境問題訴訟的特點之一。二　何時可以提出訴訟──時機問題（一）禁止把案件列為假設案件的規則當導致司法判決的爭議問題得到解決或不複存在，從而使司法判決不再有任何實際法律效力時，法案件就被說成是“假設案件”。在聯邦憲法法中，假設案件理論顯然是為在限制司法審查要求方面的所謂審慎考慮服務。但是，假設案件學說涉及憲法規定，對此我們應當了解。案件或訴訟要求具有法院能夠解決的現實存在的實際爭執。然而，應強調指出的是，對最高法院所定的假設案案並不能很容易地作出合理的解釋。從許多最近的假設案件判決來看，假設案件學說正被最高法院作為一種策略手段使用，以此來避免解決沒有一種觀點能得到多數大法官贊成的有爭執的憲法問題。當馬可‧德富尼斯對華盛頓大學法律學院照顧少數民族成員入學的贊助性招生方案提出質疑時，他已是法律學院三年級學生。華盛頓大學表示，如果他能完成課業，不論最高法院如何判決，都准予他畢業。最高法院在“德富尼斯訴厄德高案” （1974年）中裁定，這些事實已使該案成為假設案件。德富尼斯將通不過考試完全是一種猜測，即使這種可能性成為現實，他仍不會再面對當初的入學規定。最高法院受到憲法第三條規定的約束，雖然華盛頓州各法院未受契約束；實際上后者認為假設案件並不構成判決障礙。雖然假設案件理論可能植根于憲法第三條，但這並不阻止聯邦法院創設作為假設案件理論之例外的判例，這些判例與假設案件推理不盡一致。例如，如果一個案件被認為“會重複出現而又回避審查”，則聯邦法院可以進行審查，即使是其具體事實類型可能應屬于假設案件理論範圍內。但是有爭議問題的可重複性質如何克服憲法第三條的障礙呢？簡言之，如何滿足現實的對抗要求呢？一個關于重複出現問題的典型案件是著名的墮胎案“羅訴韋德案”（1973年）。案件送達最高法院時，已經過去了9個月，從技術上說這一案件已經成了假設案件。但最高法院說，這是一個“會重複出現而又回避審查的”案件的典型範例。即使羅夫人不再懷孕──她是有可能懷孕的──進行審查所需要的依據只是與她同類型的某個人能夠懷孕。另一方面，馬可‧德富尼斯沒有提出集團訴訟。對他本人來說，法律學院招生計劃的合憲性問題不會再次出現。沒有理由認為這一問題將再次“回避審查”。如果一件訴訟不是作為集團訴訟提出，那麼只有當該問題對訴訟當事人來說“會重複出現”時，方可應用作為假設案件學說之例外的重複出現問題原則。見“波士頓第一國家銀行訴貝洛蒂案”（1978年）。聯邦《殘疾人教育法》引起了另一個作為假設案件學說之例外的“會重複出現而又回避審查”的案例。一名學生因為與他的殘疾有關的暴力破壞行為被校方開除，他感情衝動地尋求法院給他司法救助，對校方發出禁止令。這名學生20歲，但仍未讀完中學課程。根據《殘疾人教育法》他仍有資格在教育方面享受照顧，而且鑒于他有殘疾，仍可能需要這些照顧。與此同時，校方仍堅持有權利把犯有暴力破壞行為的殘疾學生開除出學校。在這種情況下，最高法院裁定該案不屬于假設案件，因為很有可能這名殘疾學生控告的校方的行為會重演。另一方面，由于年齡增大而不再有資格享受《殘疾人教育法》福利的一名學生提出的類似質疑被裁定為假設案件。見“赫尼希訴多伊案”（1988年）。假設案件理論的另一種例外是這樣一種原則：“自願停止非法活動”不能使一個案件成為假設案件，至少在犯法行為很有可能重演的情況下是如此。這種例外得到了維護，但在“德富尼斯案”中被認為無效。這一例外的原因是，與之相反的規則會被人用來繼續為非作歹，因為為非作歹者可以暫時收斂以逃避司法審查。但是這里又提出一個問題：自願停止例外怎能保証滿足憲法第三條案件或訴訟規定所要求的現實對抗這一條件呢？在那些有重要未決附帶后果的不常見案件中出現了第三種例外。因此，刑事定罪或判定精神不正常可以對一個人發生影響，即使在他被關押釋放之后。（二）成熟、不成熟和抽象如果沒有現實的損害或立即出現損害的嚴重威脅，聯邦法院不會受理案件。必須是不利的事情正降臨或立即要降臨到一個人的頭上。一個問題必須等到成熟才能訴諸司法解決乃是一條律令，這一律令的憲法基礎又是憲法第三條的案件或訴訟規定。在“美國公用事業工人聯合會訴米切爾案”中，禁止政府雇員參加政治活動的《哈奇法》受到質疑，最高法院運用成熟理論禁止對該案進行審查。雖然一名違犯《哈奇法》從而被威脅開除的雇員獲准提出反對（盡管沒有成功），但其他只希望從事政治活動而並沒有實際行動的雇員則被禁止就該法提出反對。最高法院說，就后一種人而言，對他們將從事的政治活動的性質及政府可能作出的反應，人們只能推測而已。例如，就最高法院所知，政府可能不採取什麼行動。然而，政府雇員從事政治活動需要到被解雇的程度方可提出合憲性問題，這一點未必妥當──應該是遇到即刻要發生的危險就可以提出合憲性問題。但是，憲法第三條的規定再一次成為審慎考慮問題。甚至該爭端從技術上說可能已經成熟，最高法院也裁定它為極不成熟或抽象。在“社會主義工黨訴吉利甘案” （1972年）中，一個小政黨向最高法院上訴，對州的忠誠宣誓提出質疑，最高法院以訴狀所述的危害不夠明確具體為由，駁回了上訴。合憲性之爭端未以一種“清楚而具體的形式”表述，即使訴訟資格和成熟性之技術要求得到了滿足。最高法院說，不成熟和抽象兩種問題給最高法院管轄權的行使帶來了“不可逾越的”障礙，“救援軍案”即屬此例。在“社會主義工黨案”中，最高法院難以從訴狀中看出，該黨是否曾經拒絕或者現在是否打算拒絕進行忠誠宣誓，從而經受可能出現的后果。例如，社會主義工黨沒有為它將拒絕在忠誠宣誓上簽字提出辯護。該黨完全有可能打算在忠誠宣誓上簽字並參加選舉。三　對什麼問題可以提出訴訟──政治問題理論早在1803年，馬歇爾首席大法官就在“馬伯里訴麥迪遜案”中指出，有一類憲法案件聯邦法院是不能審查的，因為“所涉及的問題是政治性的”。另一方面，18 21年在“科恩訴弗吉尼亞州案”中，馬歇爾首席大法官又說：“我們沒有權利篡奪未授予我們的權力，同樣也沒有權利拒絕行使賦予我們的管轄權。”此外，現在已經變得很清楚，不應僅僅因為案件涉及政治價值觀念或政治進程而拒絕行使管轄權。那麼，政治問題的“不可由法院審理性”的原因是什麼呢？或者換一種說法，怎樣解釋政治問題理論成為聯邦法院審查案件之障礙的那些情況呢？“貝克訴卡爾案”（1962年）是一系列解決州代表名額分配不公平問題的案件之先驅，在此案中，布倫南大法官權威性地論述了政治問題理論的基礎和特點。布倫南大法官一開始闡述了這種前提：“政治問題的不可由法院審理性從根本上說是一種分權功能。”他說，從一定意義上講，這一學說要求聯邦法院確定某一問題是否根據憲法已交付聯邦政府的另一部門。此外，根據不可由法院審理性理論，必須研究是否“能在司法上判明所聲言的責任，在司法上確定其範圍，以及是否可在司法上對所要求的權利規定保護辦法。”雖然政治問題學說似乎植根于憲法第三條，但它的根本基礎是在訴訟資格情況下法院的所謂審慎考慮。關于對這些審慎考慮的闡述，請見“救援軍訴洛杉磯市法院案”（1947年）。布倫南大法官在“貝克訴卡爾案”中發表了一段后來經常有人引用的講話，他在這段講話中規定了判別政治問題案件的標准，反映了傳統的、職能的和審慎的考慮。首先，布倫南大法官援引了一種傳統的考慮。他說，如果“憲法條文表明這一事端屬于另一個平行的政治部門管轄”，則該案件應被裁定為不可由法院審判。據認為，只有在憲法明文規定一項爭端由聯邦政府另一部門獨立自主地斟酌處理的情況下，聯邦法院才能理所當然地拒絕行使憲法第三條中規定的管轄權。其他人提出了這樣的問題：“是否存在著完全劃歸政府其他部門、司法部門想審查也不能審查的爭端。”布倫南大法官在“貝克訴卡爾案”中發表意見時支持了上述觀點，他說： “最高法院是憲法的最終解釋者。”或許，解決這一問題的最適當方法是承認，按照傳統觀點，有些問題主要交付行政部門或國會斟酌處理，但是認定這樣交付的問題和行使所給予的斟酌權的合憲性仍要接受司法審查。布倫南大法官在“貝克案”中提到的其他標准反映了與司法部門能力有關的職能上的考慮。因此，布倫南大法官想要聯邦法院發問，是否“缺乏司法上可發現的和可以掌握的解決（問題）的標准”，或者希望他們考慮到，“在不預先從政策上確定顯然屬于非司法部門斟酌決定的一類問題的情況下，不可能進行判決。”沙爾普夫教授在他的文章《司法審查和政治問題：功能分析》（見《耶魯大學法律雜志》第75卷第517頁，1966年）中列舉了這方面的一些考慮，如難以得到確切的信息以及需要政府有關部門就某一具體問題的可由法院審理性作出一致的決定杜等。斯大林曾問道：“教皇有多少部門？”據一個杜撰的故事講，安德魯‧傑克遜曾說：“約翰‧馬歇爾作出了決定，現在由他自己來執行好了。”同樣地，正是由于擔心最高法院和聯邦各法院如果尋求解決“關于席位分配的這個不折不扣的一團亂麻問題”，它們會遭到失敗，才使法蘭克福特大法官在“貝克案”中發表了強烈的感到極度痛苦的不同意見。他說，根據我國的憲法，並不是對于每一項政治糾紛，對于每一次立法權的不適當的行使，都有一種司法補救辦法。”但是對最高法院來說，根據平等保護條款對代表名額分配不公平問題提出的質疑涉及到第十四條修正案的標准，這些標准已得到充分闡述並為人們所熟悉。法院完全有能力辯明和行使憲法授予的權力。布倫南大法官曾提出“法院要獨立地作出裁決就必不可免地表現出缺乏對平行部門應有的尊重，”“非常需要毫無異議地恪守已經作出的政治決定，”“潛在著出現各部門對同一問題有種種不同意見的令人尷尬的局面之可能”。凡此種種，都反映了存在著政治考慮。已故教授亞歷山大‧比克爾把這個話題更推進一步，他說，一個有爭議的問題，如果因為內容奇特、關系重大，或“難以作出原則性的決策”，或者對司法卷入的后果感到擔憂，或者“一個缺乏選舉責任或實施能力的機構存在著自我懷疑情緒”，則這個問題應被看作是“不可由法院審理”。南方各州對“布朗訴堪薩斯州托皮卡地方教育委員會案”（1954年）的判決進行了“大規模抵制”，拒不執行，這一事件仍縈繞在法蘭克福特大法官的心頭，因此，他在“貝克案”中發表的不同意見也反映了上述擔心。他警告說，司法部門卷入政治性的重新分配代表名額問題威脅到最高法院的權威，甚至在它已牢固確立地位的領域中的權威： “由于最高法院既無財權，又無兵權，歸根結蒂，它的權威建立在公眾對其道德約束力的持久信任上。”法蘭克福特懇求最高法院徹底退出涉及各政治力量衝突的政治糾葛，以免危及這種公共信任。他認為，進行這種斗爭的適當場合是選舉程序而不是司法程序。 “貝克訴卡爾案”是政治問題理論發展過程中的里程碑。最高法院在“貝克案”中表明，聯邦司法部門將受理根據平等保護條款對代表名額分配不公平提出的異議，盡管法蘭克福特大法官擔心，法院將因此而陷入“政治荊棘叢”中。在另一個政治問題案件“鮑威爾訴麥科馬克案”（1969年）中，最高法院裁定，國會開除一名當選代表屬于可由法院審理的案件。憲法第一條第五款專門規定每院 “應自行裁判本院議員資格”，但這項規定並不包含有關一位當選者就任資格的一切問題。相反地，它是有限制地指憲法規定的成員資格，即年齡、公民資格和為當選州的居民。在“合眾國訴尼克松案”（1974年）中，最高法院裁定，可以要求總統對司法程序作出回答。被告是總統這一事實並不便秘密通信特權問題成為不可由法院審理的問題。“戈德華特訴卡特案”（1979年）反映了不願卷入外交事務領域的傳統情緒。在此案中，多數法官認為，總統單方面中止一項條約屬于有明顯政治屬性的、政府部門完全有能力解決的問題。最后，在“貝克案”之前的一個關于對第五條修正案程序實行司法監督是否適宜的案件中，最高法院援引了政治問題學說，拒絕受理這一案件，把批准問題留給國會。見“科爾曼訴米勒案”（1939年）。布倫南大法官在“貝克案”中提出的界定政治問題的標准一直有著重要的意義。然而，必須認識到，這些標准本身並不總是按照一種統一或可預見的方式得到應用的。可以說明這一點的是“合眾國訴穆尼奧斯─弗洛雷斯案”（1990年）。此案根據憲法第一條第七款第一項“議案提出條款”，對一項聯邦法令提出質疑，因為這項法令要求對被判犯有聯邦輕罪的任何人都進行金融資產特別評估。最高法院拒絕受理這一質疑。該爭端未提出政治問題。議案提出條款要求一切征稅議案應首先在眾議院提出。政府指出，眾議院通過上述議案本身就充分說明眾議院已經確定，該議案是一項征稅議案，或者它是首先在眾議院提出的。由此看來，根據議案提出條款宣布一項法律無效是對政府其他部門缺乏尊重。但是這種意義上的不尊重不足以產生政治問題。否則，“對國會立法之合憲性質疑”的每一個司法判決 “都是不容許的”。此外，即使國會已經深思熟慮地考慮了憲法問題，法院仍有義務審查國會通過的法律的合憲性問題。總之，在傳統上屬于總統或國會職權的領域內，最有可能援用政治問題理論。外交領域、國家安全事務、戰爭權力之行使問題和憲法修正案程序問題傳統上法院是不涉足的，但在今天它們構成了界定政治問題理論的核心。

NO:158_17

谷神　於　2004/02/19 09:53
Re:憲法結構與法律
第二章　聯邦立法權 ---------------------------------------------------------------- 第一節　國會權力範圍在“麥克洛克訴馬里蘭州案”（1819年）中，約翰‧馬歇爾首席大法官說： “該政府被所有的人都看成是享有具體列舉權力的政府。”根據這一原則，在美國立憲制度中，固有立法權力說是不成立的，至少在國內領域是如此。每當提出國會立法的合憲性問題時，必須找出該立法與憲法條文中具體列舉權力的某種聯系。老實說，這種聯系有時是“硬找出來的”，理智一般的人可能看不出來。實際上，從最終結果看，無固有權力說和在形式上遵循列舉權力說並不像乍看上去那樣關系重大。根據我國憲法第十條修正案規定，未授予聯邦政府的權力均由各州和人民保留。這是權力分配，即“我國聯邦制”的基本前提。但是授權範圍應當如何劃定仍是一件未確定的事。在“麥克洛克訴馬里蘭州案”（1819年）中，最高法院研究了憲法對國會的授權是否包括建立國家銀行的權力。馬歇爾首席大法官承認，憲法中沒有明示規定授予國會這種權力，建立銀行通常是各州的特權。然而根據憲法第一條第八款，國會有規定和征收稅金、借款、管理貿易、宣布和進行戰爭以及建立和維持武裝部隊等明示權力。這些兵權和財權不包括建立國家銀行的權力嗎？毫無疑問，憲法中沒有任何規定禁止國會制定這樣的立法。但是約翰.馬歇爾過去曾強調需要一種積極授權。馬歇爾說：“我們闡述的是一部憲法。”從這一大前提出發，他提出了默示權力學說。一部憲法必須能作廣義解釋，為政府提供行使這一基本文件中授予的權力所需要的各種手段，當然是在憲法所包含的限制範圍內。但是馬歇爾並沒有完全依賴這種關于憲法性質的邏輯和實際論証（在《聯邦黨人文集》中可找到對這種論証的支持），而是在憲法中找到了關于默示權力的具體授權。憲法第一條第八款第十八項中的“必要而適當條款”規定，國會有權“制定為執行上述各項權力和由本憲法授予合眾國政府或官員的一切其他權力所必要而適當的各項法律”。馬里蘭州尋求對國家銀行征稅，它的律師辯護說，對“必要而適當條款”應作狹義解釋，使之僅限于行使授予權力所必不可少的那些手段。但是約翰‧馬歇爾認為，“必要而適當”並不一定只意味著必要。我國的憲法“旨在傳諸永世”。加上“適當”這個詞，把它與“必要”這個詞放在一起；把“必要而適當”條款放在第一條第八款國會權力之中而不是放在第一條第十款對國會權力的限制中；以及這一條款本身的語言──這一切都導致這樣一種結論：憲法中規定的明示權力不應作狹義解釋，而應作廣義解釋，從而實現使這一新的聯邦政府正常運轉的目的。馬歇爾本人在“麥克洛克案”中為廣義解釋聯邦立法權提出了准則，這一准則至今仍在我國法院中引用和使用：“如果目的是合法的，是在憲法範圍之內的，則一切適當的手段，凡是明顯合乎目的、未被禁止而又符合憲法的文字和精神，都是合乎憲法的。”根據這一原則，建立國家銀行顯然是開展聯邦政府財政活動的“一個方便、有用而必要的手段”。這位首席大法官確實也在他對國會權力的廣義解釋中加入了一條限制。在后來稱之為放任主義的解釋中，馬歇爾認為，如果國會“為實現未委托給政府的目標” 而制定立法，法院就有責任宣布該法律違憲，即使國會的意圖是執行授予它的權力。雖然這一原則在20世紀初曾被用來推翻據稱侵犯了各州保留權力的立法，但它與憲法不同，沒有傳諸永世。第二節　貿易管理權一　確立基礎憲法第一條第八款中規定的國全在國內領域中享有的最重要的明示權力是貿易管理權：“國會有權管理同外國的、各州之間的和同各印第安部落的貿易。”對這一條款的最初解釋發生在重要案件“吉布森訴奧格登案”（1824年）的審理過程中。紐約州把獨家經營航運的執照發給了一方。國會把在同一水域經營航運的執照發給了另一方。在解決這一衝突的案件中，哪家權力占上風呢：是州的權力，還是聯邦權力？鑒于憲法制定者表現出的對結束各州間貿易戰的關切，馬歇爾首席大法官毫不費力地把航運納入“貿易”範疇內。 “各州之間”這一短語帶來了較大問題。馬歇爾使用了費利克斯‧弗蘭克福特的“有機貿易理論”，把這幾個字的意思解釋成“影響到一個以上的州的貿易”。根據這一解釋，只有完全屬于一個州內部而不涉及其他州的貿易，才被排除在貿易條款範圍之外。馬歇爾決意不把國會要求擴大到州內貿易範圍內，只是因為“這種權力不便行使，當然也是不必要的。” 如果馬歇爾對貿易條款的有機解釋得以流行，后來的貿易權力的大部分歷史就會變成另外一個樣子。例如，在新政時期對貿易條款施加限制使全國經濟恢複受挫的做法就會變得困難得多。然而，最高法院逐漸採取了以地域觀點解釋貿易條款的方式，對貿易條款用于州際貿易，即用于跨過州界的貿易，施加限制。今天，通過明確地依靠貿易條款和默示權力學說，回到了馬歇爾主張的貿易權力的廣義概念。最后，馬歇爾首席大法官闡述了“管理貿易”權力的含義。他又採用了對憲法授予的聯邦權力所作的廣義解釋：“這一權力，與授予國會的其他一切權力一樣，本身是完全的，可以最大限度地行使，除了憲法規定的以外，它不承認任何限制。” 簡言之，管理貿易的權力對權力的目標而言是“全面的”。對行使這種管理權的主要限制存在于國會的智慧與斟酌之中；具有諷刺意味的是，憲法經過了如此錯綜複雜的歷史之后，今日的情況依然如此。憲法授予的立法權力不被濫用之保障是通過政治程序行使其權力的人民。二　把貿易條款用于治安權目的憲法的制定者曾研究了把警察權授予國會的建議，但未予採納。然而這一問題依然存在：國會是否可通過行使其被授予的權力進行管理以實現警察權目標。從傳統觀點看，警察權涉及衛生、道德和福利。隨著20世紀行使社會經濟管理職能的國家的興起，這種立法常採取社會福利法律的形式。但是馬歇爾在“麥克洛克訴馬里蘭州案”中提出的放任主義原則似乎是反對任何把聯邦立法權用于福利之目的的努力。這種對貿易權所持的較為局限的觀點在“漢默訴達根哈特案”（1918年）中得到了體現。在此案件中，一項禁止在州際貿易中裝運由童工生產的產品的聯邦法案被認為侵犯了各州的保留權力，因而被裁定違憲。最高法院認為，國會管理州際貿易的權力雖然是“充分的”，但又受第十條修正案的限制。依此看來，由各州保留的權力其到限制授予聯邦政府之權力的作用。這就是二元聯邦制學說。但是，甚至在放任主義最盛行的年代，這種理論也並不總是得到遵循的。例如，在“漢默案”之前15年的“錢皮恩訴埃姆斯案”（“抽彩給獎案”）（1903年）中，最高法院宣布聯邦禁止抽彩給獎的立法有效，這顯然是一種治安權措施。大法官約翰‧哈倫在裁決“錢皮恩案”中代表最高法院說，國會有權保護美國人民免受州際貿易渠道的污染。在“漢默案”中，“抽彩給獎案”被看成是一個與之不同的案件，理由是立法反對的邪惡是在州際交易之后，而不是在州際交易之前。霍姆斯大法官在“漢默案”中與大多數大法官持不同意見。他說，這種區別是詭辯，難以令人信服。霍姆斯大法官的結論是，國會的完全管理權包括禁止州際貿易權，如果州際貿易被用來促進的東西在國會看來是道德邪惡的話：“它可以把自己的公共政策觀點付諸實施，不論這些觀點對各州的行動會產生什麼間接影響。” 在“合眾國訴達比案”（1941年）中，“漢默案”中所採用的對貿易權的狹義觀點和放任原則本身都被徹底摒棄了。斯通首席大法官在“達比案”中維護了《正當勞工標准法》中的一個條款，該條款禁止在州際貿易中裝運按照該標准法衡量工資過低或勞動時間過長的工人生產的產品，從而回到了在“錢皮恩案”中形成的保護主義原則：“國會可以根據自己對關于向州際貿易施加適當限制之公共政策的理解，自由地從貿易中排除某些物品，如果他認為這些物品在目的地州內的應用有害于公共衛生、道德或福利，即使該州未採取措施對這些物品的應用進行管理。”使用州際貿易渠道的條件由國會決定。斯通說，最高法院的職能不是探求國會管理州際貿易的宗旨或動機，因為這是 “屬于立法部門決定的問題，而對此決定權的行使，憲法未加限制，法院也無權控制。”各州保留的權力也不能限制根據憲法行使的貿易管理權。“第十條修正案不影響我們的結論。該修正案只是說明了未交出的權力由各州或人民保留這樣一個不言而喻的事實。”在“漢默案”中闡述的二元聯邦制學說曾經在很長的時間里十分有效地限制了聯邦貿易權的行使，現在這一學說已遭到摒棄。“漢默案”的判決被推翻了。霍姆斯在“沉默案”中發表的不同意見現在被默認為法律。國會可以把商業管理權用于社會福利目的。三　貿易流通國會可以利用其貿易管理權規定芝加哥牲畜圍場工人的工資和工作時間嗎？按照傳統觀點，牲畜圍場內的活動可能被看成是一種完全地方性的交易活動，一般在州警察權範圍之內。然而，在“斯塔福德訴華萊士案”（1922年）中，最高法院卻維護了這種聯邦立法，理由是“牲畜圍場只是〔州際貿易〕流通必經的咽喉，在牲畜圍場內的活動只是這種流通的伴隨現象”。牲畜圍場內表面上屬于地方性的活動實際上是受聯邦控制的州際貿易流通的一部分。但是請注意，審理“斯塔福德案”的最高法院只談到州際貿易“咽喉”處的地方性活動。它沒有進而贊成聯邦對農業生產和採礦等活動的管理權，雖然這些活動可以說是州際貿易前面的環節。它也沒有僅僅根據商品曾經在州際貿易中流通，就說國會有權管理這些商品的銷售和消費。然而，“州際貿易流”是否實際上擴展到這些活動並不十分重要。耶使這些活動並不在州際貿易範圍之內，國會也可以根據互相影響學說幹預這些活動。由于互相影響學說把較大範圍內的活動納入聯邦管理範圍之內，它實際上取代了“貿易流”學說。四　互相影響理論在“麥克洛克訴馬里蘭州案”（1819年）中，馬歇爾首席大法官清楚地表明，國會不僅有憲法第一條第八款中的明示權力，而且還有實施這些明示權力所需的必要而適當的權力。根據約翰‧馬歇爾採用的對默示權力所作的廣義解釋方法，可以說，貿易管理權包括聯邦對地方性活動的管理，如果這種管理對有效地管理州際貿易確實適當的話。在新政之前的年代里，最高法院對這一原則的解釋是，國會有權管理“直接” 影響州際貿易的地方性活動，而無權管理只是“間接”影響州際貿易的地方性活動。這種概念化的方法產生的實際效果是，排除了關于地方性活動對州際貿易影響程度的任何調查，排除了聯邦管理美國國民經濟的必要性。但是從“國家勞資關系委員會訴瓊斯和勞克林鋼鐵公司案”（1937年）開始，最高法院開始調查對州際貿易自由流通的妨礙程度。隨著“威卡德訴菲爾伯恩案”（1942年）的判決，開始了現代互相影響理論的時代。此案的判決維護了一項聯邦立法，該立法旨在管理各項活動中地方性最強的一種活動──在家庭農場上生產供個人消費的小麥。傑克遜大法官代表最高法院闡述了以下管制原則：“即使〔農場主的〕活動是地方性的，雖然這種活動可以不被看成是貿易，但是如果它對州際貿易產生實質性經濟影響，國會仍有權管理，不論這種活動的性質如何，也不論這種影響是否屬于前面所說的‘直接’或‘間接’影響。” 最高法院在確定農莊主的活動是否有重大不利影響時採用了累積效應原則。在 “威卡德案”的情況中，必須把那名農場主的“產品與其他許多類似情況者的產品加在一起”來考慮其影響。國會進行管理的依據是全部個體生產者所產生的總體或累積影響。把這些原則用于以前的銷售限制規定，最高法院在“威卡德案”中得出結論說，國會可能有充分根據地發現，供國內消費的小麥會對價格和市場產生重大影響。首先，這些小麥給市場造成威脅，從而給供應和需求帶來一個難以控制的變量。其次，即使這些小麥根本不拿到市場上賣，它將滿足種植小麥者本人的需要，從而使他退出市場需求。當時一位愛說笑打趣的人模仿卡多佐的格調，對“威卡德案”中的那位不幸的農場主的情況作了這樣的描述：“種，他種得出，吃，卻吃不下。” 在“威卡德案”中形成的現代互相影響理論一直左右著貿易條款的分析，直到今日仍然如此。自新政以來，沒有一項以貿易權為依據的國會立法因缺乏聯邦立法權被裁定違憲，這充分表明它應用範圍之廣。 1964年聯邦《民權法》主要以聯邦貿易管理權為基礎，最高法院在兩個案件中作出了維護該項法律中有關為公眾提供膳宿處所條款的裁決，表明了以上述方式得到承認的國會貿易管理權的廣度。在“亞特蘭大中心汽車旅館公司訴合眾國案” （1964年）中，最高法院裁定，國會有權禁止在接待州間過往行人的旅館和汽車旅館中實行種族歧視。即使汽車旅館的種族歧視屬于地方性的，但是這種歧視阻撓黑人過往，從而妨礙了州際貿易。克拉克大法官在“亞特蘭大中心案”中代表最高法院發表意見時說：“如何消除貿易中的障礙，即應當採取什麼措施，這應當完全由國會明斷。國會只受一種限制：它所選擇的手段必須合理地與憲法所容許的目標相一致。我們不能說它在這里的選擇與目標不一致。憲法沒有作出其55他要求。”另有一種論點是，由于國會的立法是針對“道德弊端”，引用貿易條款是不合適的。在 “亞特蘭大中心案”中，這種論點同樣遭到批駁。鑒于種族歧視對貿易有抑制性影響，國會可以採取行動。因此，“亞特蘭大中心案”消除了任何可能殘存的懷疑，它清楚地表明，治安或社會福利動機本身並不會使國會對貿易管理權的行使無效。在“亞特蘭大中心案”的姊妹案件“卡岑巴赫訴麥克朗案”（1964年）中，最高法院以貿易管理權為基礎，把《民權法》中有關為公眾提供膳宿處所的規定擴大到奧利烤肉餐館。這個餐館是一個面向本地顧客的小型餐館，它採購的食品中只有46％來自州際貿易渠道。但這提供了足夠的証據，因為國會可以有道理地得出結論，實行種族歧視的餐館售出的州際食品較少，州際往來受到阻撓，商業貿易在總體上受到危害。雖然奧利烤肉餐館從州際貿易渠道採購的食品可能為數甚微，但是根據累積效應學說，國會在確定對貿易自由流通的妨礙時會考慮總體影響：“如果我們發現，立法者根據他們掌握的事實和証據，所制定的保護貿易的必要管理措施具有理性之基礎，〔最高法院的〕調查就此結束。”“卡岑巴赫訴麥克朗案”和“亞特蘭大中心案” 說明了，如果國會稱它是根據貿易條款採取行動的，司法部門將會表現出高度的尊重。但是，最高法院並不放棄對此問題的一切調查，至少要對被規定的行為給州際貿易帶來的影響進行名義上的調查。互相影響理論還為把刑法置于聯邦政府管轄之下提供了一種工具，刑法向來是地方警察權的堡壘。例如，在“佩雷斯訴合眾國案”（1971年）中，最高法院維護了《消費者信貸保護法》第二條，該條規定的刑事處罰被應用到地方高利貸活動中。道格拉斯大法官說，國會可以確當地作出結論：地方性的高利貸活動是最有利可圖的收入來源或有組織的州際犯罪根源之一。但是，佩雷斯與州際犯罪組織是否有什麼關聯？道格拉斯大法官在回答這一問題時似乎是說，根本不需要任何關聯。他顯然援引了累積效應學說：“如果對整類活動進行了管理，而那類活動又在聯邦權力範圍內，則法院無權把個別的事件作為無關緊要的問題進行特殊處理。” 但是仍存在著一個問題。沒有跡象表明，佩雷斯是與州際犯罪活動有聯系的高利貸階層的一個成員。斯圖爾特大法官發表了激烈的反對意見，他說：“在沒有任何証據証明一個人曾在各州間活動，沒有任何証據証明他曾利用州際貿易設施，或証明他的活動影響了州際貿易的情況下，居然可以根據擺在我們面前的這項法律，宣布一個人有罪。”審理“佩雷斯案”的多數大法官認為，國會可以根據貿易條款通過有效的立法，把犯罪活動置于聯邦政府的管轄之下，即使該項法律不要求成功的起訴取決于對被告行為和州際貿易之間有聯系的斷言及証明。近年來，互相影響理論還被用作一種工具，把聯邦權力擴展到對能源和環境問題的管理。在“奧德爾訴弗吉尼亞州露天採礦和墾殖協會案”（1981年）中，最高法院維護了一項國會立法，這項立法旨在通過建立全國統一標准抑制露天採煤對環境的不利影響。最高法院認為，國會能夠確當地得出結論，這種採煤方式將“毀滅或降低土地的可利用性，從而妨礙公共福利和對公共福利帶來不利影響。”又，在 “聯邦能源管理委員會訴密西西比州案”（1982年）中，一項管理地方電力傳輸的聯邦法律被裁定為是鼓勵發電廠節約能源的合理手段，因為電力傳輸和供應具有跨州性質。最后，最高法院根據貿易條款維護了一項聯邦法令，該法令規定把棄置不用的鐵路線區由地方政府當局暫時改作徒步旅行小道之用，供人們娛樂和保護生態。希望歸還鐵路線區地產的原地產所有人爭辯說，這項法律不是真正地行使貿易管理權，它的真正目的是阻止歸還鐵路線區。最高法院按照傳統的理性基礎審查標准進行審查，表示必須尊重國會的意見，即所管理的行動對貿易有影響。阻止歸還地產的立法是一種合理的手段，是為了促進貿易條款的正當目標──保護鐵路線區，以便將來重新通行火車。見“普爾索爾特訴州際商務委員會案”（1990年）。第三節　征稅權國會可以利用征稅作為實施其委任權力的一種必要而適當的手段。此外，第一條第八款規定，國會有獨立的權力規定並征收稅金。至少從形式上看，這是一種財權，而不是管理權。本世紀早期，最高法院在確定有關法律實際上在施加一種管理性的“懲罰”時，就廢除那種名義上的征稅權。在“貝利訴德雷克塞爾家具公司案” （1922年）中，最高法院裁定聯邦童工稅收規定違憲，理由是“這種稅收令人明顯地感到其效果和目的是禁止童工，對童工勞動進行管理。”法案的懲罰規定是認為雇主犯罪而作出的。塔夫脫首席大法官尖刻地說：“有關規定意在懲罰，不是意在征稅。” 但在現代，“懲罰”理論已讓位于客觀合憲性理論。最高法院在維護對賭場老板征收開業許可稅的“合眾國訴卡里格案”（1953年）中解釋說：“除非有與征稅不相幹的規定，法院沒有權力限制征稅權的行使。”只要聯邦法律從字面上看是為了增加歲入，最高法院就不去查究和發現所隱藏的管理動機，就不過多地去問這項法律的執行是否侵犯了傳統的州警察權。第四節　開支權雖然國會沒有明示權力為公共福利立法，但憲法第一條第八款授權國會把聯邦的錢用于共同防務和公共福利。聯邦開支不只是履行國會委托權力的手段，它還是一種獨立的聯邦權力之源。在“合眾國訴巴特勒案”（1936年）中，羅伯茨大法官表示自己選擇漢密爾頓對開支權的解釋（與其他列舉權力不同的一種單獨權力），而不選擇麥迪遜的解釋（開支權只是促進列舉權力的一種手段）。如最高法院在 “巴特勒案”的判決書中所說：“國會批准用于公共目的的公款支出之權力不受見諸憲法的直接立法授權的限制。” 與征稅權一樣，開支權是一種財權，而不是管理權。在新政時期，把開支權視為財權的觀念被用來宣布有關聯邦經濟恢複的立法無效。在“合眾國訴巴特勒案” 中，最高法院宣布1933年的《農業調整法》無效，認為它侵犯了州的管理權。《農業調整法》是一部旨在利用征稅和支出權，通過控制農業生產以增加農產品價格的法律。由于管理農業生產的權力屬于各州，國會不能以征稅和開支作為憲法允許的手段來實現非授權目的。稅收和開支“只是用于非憲法目的的手段”。雖然在理論上漢密爾頓占了上風，但實際上麥迪遜取得了勝利。可是司法部門制定的這一限制在新政期間就被打破了。在“斯圖爾德機器公司訴戴維斯案”（1937年）中，最高法院駁斥了根據第十條修正案提出的質疑，維護了《1935年社會保障法》。今日國會可以自由地開支並給接受聯邦贈款附加合理的條件。各州和地方仍可自由地拒絕聯邦資金，但是如果它們接受這種資金，就要受國會施加條件的約束。“富利洛夫訴克盧茨尼克案” （1980年）的判決維護了關于聯邦建築合同的10％由少數民族公司企業承包的規定。在審理此案中，伯格首席大法官說，國會可以“通過把遵守聯邦法令和行政指令作為接受聯邦款項的條件，促進廣泛的政策目標”，同時可以使用它的開支權“誘使政府和私方自願地與聯邦政策合作。”現在，人們心目中開支權的概念比麥迪遜所能想到的要廣泛得多。如伯格首席大法官在“富利洛夫案”中所說：“開支權所涉及的範圍至少與國會管理權一樣廣泛。”從理論上說，如果國會施加的條件與聯邦在有關開支計劃方面的任何利益都沒有任何聯系，則該條件是非法的。奧康納大法官不同意多數大法官的意見，試圖給這種思想注入新的活力。見“南達科他州訴多爾案”（1987年）。然而，對開支權的這一限制現在已沒有多大意義，因為聯邦權所及的範圍極為廣泛，對行使開支權所進行的司法審查持極為尊重的態度。然而有一點應予以注意。聯邦贈款中的僅僅是勸告性的語言不會被法院解釋成強加的條件，除非贈款語言相當明確地規定了條件。聯邦贈款屬契約性質，雙方的相互責任必須明確。在“彭赫斯特州立學校和醫院訴哈爾德曼案”（1981年）中，聯邦精神傷殘者的立法要求“在對個人自由限制很少的環境中”治療這一段文字，被裁定為不是向州有關機構接受聯邦撥款強加的條件，而只是政策目標。第五節　政府間豁免政府間豁免問題有兩個方面。一個方面是有關州或地區對聯邦活動予以征稅和進行管理的權力，另一個方面是有關聯邦政府對州征稅和進行管理的權力。憲法第六條聯邦法律高于州法條款對這兩個方面都有很大影響：它使聯邦政府在對州的稅收和管理方面享有較大程度的豁免，並有較大的權力對州的活動進行征稅和豁免。州不可以對聯邦政府或其機構直接征稅或進行管理。見“麥克洛克訴馬里蘭州案”（1819年）。此外，在有關各類人員之間的重大差別未足以說明區別對待有理的情況下，州不可以對聯邦政府或與聯邦政府有聯系的人進行歧視。例如，弗吉尼亞州的一部法令規定，對弗吉尼亞州支付給自己前雇員的退休金一律免稅，但對付給在弗吉尼亞州的聯邦退休人員的退休金卻要征稅，這部法律就違反了政府間豁免的原則。這兩類退休人員之間的差別不足以証明對他們的區別對待是正當的。見 “戴維斯訴密歇根州財政局案”（1989年）。另一方面，北達科他州的一部法令規定，其他州的酒類經銷商必須申報送往北達科他州的酒的數量，對運往北達科他州美國軍事基地、專供這些基地消費的酒，必須在酒瓶上貼上標簽，這部法令被裁定不違反政府間豁免原則。這部州法不是管理聯邦政府本身，而是針對其他州酒類經銷商的。它是對聯邦政府優待而不是歧視。見“北達科他州訴合眾國案”（1990年）。聯邦政府對各州和地方可以管理到什麼程度呢？在過去二元聯邦制學說鼎盛的時期，第十條修正案被解釋為是對聯邦權力的獨立限制。但是對第十條修正案的這種解釋在“合眾國訴達比案”（1941年）中顯然遭到了駁斥。然而由于“全國城市聯盟訴尤塞里案”（1976年）的判決，各州之存在本身就給國會立法權施加一些限制的主張近年來又重新抬頭。在“全國城市聯盟案”中，最高法院裁定聯邦《正當勞工標准法》規定各州雇員之工資與勞動時間的條款是違憲的，從而重新確立了州主權是對國會貿易管理權的積極限制之原則。國會不只是剝奪了州規定工資和勞動時間的警察權；國會也在對各州本身作出規定。倫奎斯特大法官代表最高法院宣稱：“我們認為，就〔聯邦條款〕直接剝奪各州在傳統政府職能領域安排其不可或缺的活動之自由而言，這些條款不是在憲法第一條第八款第三項授予國會的權力範圍之內。”這部聯邦法律被看成是剝奪了州官員審慎的政策選擇，使他們不能按照自己的意願決定如何向本州公民提供基本的管理服務。確定州雇用來執行這些職能的人員的工資被認為是無可置疑的“州主權之標志”，因為它涉及“對〔各州之〕獨立與自主的存在極為重要的職能。” 對此案判決持不同意見的四名大法官認為，最高法院的判決等于是令人吃驚地重建我國的聯邦制。布倫南大法官代表三位持異議者發表意見說，“憲法的任何地方都找不到建立在州主權基礎上的、要求或允許以司法形式實施的限制；過去一個半世紀作出的判決明確地駁斥了存在著這種對貿易管理權實行限制的主張。”這位持異議的大法官認為，對州主權的保護不是依靠以司法形式實施第十條修正案，而是依靠政治進程。布萊克門大法官在“全國城市聯盟案”中投了關鍵的一票。他在發表平行意見時表示，最高法院只是在採用一種平衡方法，在聯邦利益壓倒一切而顯然需要州服從時，這種方法將允許聯邦政府進行管理。正是這種在“全國城市聯盟案”中最高法院意見不完全一致的態度，使這一案件的批評者希望，這一案件不致成為“一只系鈴帶頭羊”，從而返回到早已被摒棄的二元聯邦制學說。在以后的案件中，最高法院對“全國城市聯盟案”中形成的限制之性質作了苦苦的思索。它宣布，只有滿足了以下各條的要求，才可以裁定一部法律違反了州主權學說：“第一，必須表明，被質疑的法令所管理的對象是‘各州本身’；第二，聯邦立法所管理的問題必須無可爭辯地是州主權的標志；第三，必須能明顯看出，各州遵守聯邦法律直接損害了它們‘在傳統職能領域安排其不可或缺的活動’的能力。”即使這些條件都得到了滿足，根據第十條修正案所表現出的擔心也可被國家的急需考慮利益所壓倒。見“奧德爾訴弗吉尼亞州露天採礦和墾殖協會案”（1981 年）。在把這些標准應用于各種事實互異的情況中時，最高法院指出，“全國城市聯盟案”屬于一種特殊情況，並不標志著一種新的趨勢──著重強調州主權以限制聯邦立法權。最高法院維護了一項規定露天採煤施工標准的聯邦立法。雖然規定露天採煤標准的聯邦法律取代了州的傳統警察權，但它並不是對各州本身進行管理。見 “奧德爾訴弗吉尼亞州露天採礦和墾殖協會案”（1981年）。一項聯邦立法要求州立法機關“考慮”聯邦能源保護標准並採用聯邦規定的“考慮”程序，這項立法被裁定為是對州主權的順應，而不是侵犯。雖然聯邦政府本可以搶先獨占這一領域，但它決定採取一種較節制的聯邦與州合作的方式。見“聯邦能源管理委員會訴密西西比州案”（1982年）。在“均等就業機會委員會訴懷俄明州案”（1983年）中，最高法院確認了聯邦反年齡歧視立法，以禁止（根據州法）強迫州雇員退休。既然聯邦政府不能規定州雇員的工資和勞動時間，為什麼它可以規定他們的退休年齡呢？最高法院的回答是，反年齡歧視法律沒有直接損害州的政策選擇，只是要求州通過逐個確定雇員的身體情況以實現州的利益。在“加西亞訴聖安東尼奧城市運輸管理局案”（1985年）中，最高法院以5比4票改變了自己原來的立場，推翻了對“全國城市聯盟案” 的判決。最高法院原來的立場是主張限制國會利用貿易管理權對各州實施《正當勞工標准法》的工資條款。布萊克門大法官轉到了另一方面並為新的多數派撰寫了法院意見書。他在“全國城市聯盟案”后確信，根據非選舉產生的聯邦司法機構對傳統的或固有的政府職能之構成的估計，來確定州免受聯邦規定之限制，這“不僅是不可行的，而且是與既定的聯邦制原則相悖的。” 布萊克門原則上接受憲法規定的聯邦體制對貿易管理權施加了限制，但是他批駁了這樣一種觀點：聯邦法院有“特許權，可以在衡量國會權力時運用州主權自由身份之概念。” 他不象在“全國城市聯盟案”中那樣，把主要注意力放在“預先確定的主權權力概念”上，而是認為應當從“我們的制度通過州參與聯邦政府行為所提供的內在限制因素”中，尋找對聯邦制的保護。“政治進程帶來了這樣的保証：給各州帶來過分限制的法律不得頒布執行。”憲法為判決過程，而不是為有利于各州的結果，提供了保証。布萊克門大法官雖然同意憲法體制確實為聯邦權力施加了法院可強制執行的積極限制，但是他沒有探討這些限制是什麼，而只是說它們“必須旨在為國家政治進程中的可能失誤提供補償，而不是建立一塊州自治‘聖地’。” 持異議者對不存在可行的州主權限制標准的說法提出質疑說，適當的方法是，在考慮到州自治性的情況下對國家利益和州利益進行平衡。他們說政治進程不足以確保各州履行自己的職責以有效地與過度伸展的聯邦權力抗衡。例如，國會議員雖然是地方選舉的，但仍是聯邦政府的成員。使持異議者最為不安的是，他們認為，最高法院正在默默地放棄“馬伯里案”關于解釋法律是聯邦司法部門之職權的教誨： “最高法院的意見擯棄了司法部門保護各州免受聯邦權力侵犯的職責，對無視我國歷史上最著名案件之教誨的現象未作出任何解釋。” “加西亞案”中持異議的大法官們希望將來返回到“全國城市聯盟案”的聯邦主義原則上來。但是至少在目前，最高法院一直拒絕在限制國會管理各州本身的權力方面發揮任何有意義的司法作用；這些案件一般相當于政治問題，不宜訴諸司法解決。加之國會對私人活動有廣泛的貿易管理權，聯邦管理權確實範圍很寬。在不違反某一具體憲法權利或自由的情況下，很難想象對貿易管理權的行使會規定任何在司法上可強制執行的限制，同時很難相信，最高法院對國會財權的處理會與此有任何不同。

NO:158_18

谷神　於　2004/02/19 09:55
Re:憲法結構與法律
第三章　聯邦制中州的權力 ---------------------------------------------------------------- 　　各州擁有為其公民的健康、道德和福利制定法律的廣泛的警察權力。但是，州政府行為像國家政府那樣是受憲法限制的，這些限制不是起因于特定的憲法保証，就是由于憲法規定的聯邦政府和州政府之間的權力分配。本章的內容是闡述“我國聯邦制”中的各種因素。有些憲法權力是完全屬于國家性質的，它們不允許聯邦政府和州政府共同行使。例如，戰爭權力和外交事務權力均授予國家政府，基本上排除州對這些方面的控制。見“托爾訴莫雷諾案”（1982年）〔歸化管理權力〕。其他權力，諸如通過征稅籌措預算權和開支權力則是共同權力。第一節　州管理貿易的權力一　權力的性質在“吉本斯訴奧格登案”（1824年）中，最高法院審議了貿易權力究竟是專有還是共有的問題。雖然約翰‧馬歇爾找到權力專有性的“強有力”的論據，但這未必能最終解決問題，因為州法律與國會法案相矛盾。根據憲法第六條聯邦法律高于州法條款，州的法律服從于聯邦制定的法律。馬歇爾在闡明貿易權力的性質時，討論了允許各州制定檢查法律的根據，雖然這些法律看來構成了對州際貿易實行管理。他的結論是，這種州管理是行使警察權力，而不是對州際貿易行使國家權力。這一區分照顧到各州的需要，以便各州把管理州際貿易作為它們致力于維護其公民的健康、道德和福利的部分工作。然而，這一區分實際上避開了各州行使其權力到什麼程度就會損害州際貿易這一基本問題。對州的管理究竟是稱作警察權力，還是叫行使貿易權力，這一要害問題仍要視州的法律與國家貿易權力取得一致的情況而定。二　被管理的問題：“庫利案”原則 “庫利訴費城港管理委員會案”（1851年）維護了賓夕法尼亞州的一項法令，該法令規定進出費城港的船只要用當地領航員。柯蒂斯大法官首先提出該前提，即：法律確實構成了一種對州際貿易的管理，但管理州際商業是一種共同權力。的確，“庫利案”的處理可以說是闡明了一種“有選擇的專屬性”──未實施的貿易條款，即國會未曾立法的條款，本身是否排除州的管理，這將在有選擇性的基礎上視所管理的問題而定。最高法院提出了一項原則，現在稱為庫利原則：“該〔貿易〕權內的任何問題，只要其性質是全國性的，或只容許一種統一制度，或管理計劃，均可說成是具有一種需要只由國會立法的性質。”審理“庫利案”的最高法院在將此標准運用到實際中時，確定領航管理最好由適合于當地需要的多樣性的條例來規定。但是，如果庫利原則意味著最高法院只該關注州實施管理的標的物，而不關注管理的性質，那麼，這一原則作為未實施貿易條款否定含義之檢驗標准的充分性就成了問題。如果國會沒有行使貿易權力──如果它是未實施的權力──那就仍有一個關鍵的問題：州的法律對州際貿易的影響是什麼？這個問題不能光靠州法的標的物來回答。理由之一是，這一做法會最后成為標簽法學。三　現代方法：利益的平衡處理貿易權訴訟的現代方法承認，“未實施的”貿易條款確實有“負面含義”，限制了州的管理權。而確定這一權力則取決于州的管理性質，所採用的標准如下：凡法令進行公正的管理以實現合法的當地公眾利益，而它對州際貿易的影響僅屬附帶性的，對此應予以維護，除非強加給這種貿易的限制與一般認定的當地利益相比是明顯地過了頭。如果裁定當地目的合法，那麼，問題就成為一個程度大小的事了。當然，可以容忍的限制的程度將取決于所涉及的當地利益的性質，以及能否既促進當地利益而對州際活動的影響又較小。──見“派克訴布魯期丘奇公司案” （1970年）。這一公開宣布的平衡方法取代了早先的唯名論觀點的檢驗，按那種觀點檢驗，一個州法的有效性取決于對州際貿易的影響被認定為是“間接的”還是“直接的”。相反，權衡方法迫使法院進行實情調查，以便確定：（1）州法是遵循一種州的合法目標而進行一種公平管理，還是對州際貿易利益有所歧視；（2）如果法律是非歧視性的，那麼，在進行管理中州的利益是否不顧及對州際貿易的不利影響。首要的問題是，權衡利益的作法對法院是否適合，以及法院有沒有能力來權衡斟酌諸如經濟資料數據和經濟考慮等非法律因素。（一）區別對待：目的、手段、效果現代未實施貿易條款原則認定，應由法院最初確定一個州是不是擁有實施管理的合法的警察權益。如果州的唯一目標是針對州外利益，偏袒當地利益，那麼，這種歧視性的立法幾乎肯定無疑地違反了貿易條款。貿易條款的有重要歷史意義的目的在于，防止不可避免地會引起他州報複的有狹隘地方觀念的州立法。此外，據說因這種歧視而蒙受損害的外州利益也無法依靠普通的立法手段來糾正這類不公平的現象──因為它們在實行歧視的州的立法機構中沒有代表權（政治理由）。因此，專門實行保護主義的管理實際上從其本身而言就是不允許的。在“鮑德溫訴西利格公司案”（1935年）中，最高法院取消了一項紐約州禁止以低于本州牛奶售價的價格出售從他州買進的牛奶的法律。法院的理由是，“凡公開宣布的阻撓目的以及其必然趨勢是壓制或削弱各州之間競爭影響者，均屬違反貿易條款之列。最終的原則是“一個州與另一個州打交道中不得使自己處于經濟上孤立的地位”。即使涉及州的至關緊要的社會福利目的，它也不能對州際競爭的自由流通設置障礙，因為這種競爭是符合構成貿易條款依據的共同市場原理的：“憲法是在政治哲學範圍內而不是在狹隘的地區觀念的範圍內制定的。它的制定是基于這種理論，即若幹個州的人民必須生死與共，休戚相關；而繁榮與得救最終來自團結一致而不是分裂。” 即使一個州的法律是為了服務于一項合法的警察權力目標，那也不意味著它就不具有歧視性。正如“費城市訴新澤西州案”（1978年）中所說，“保護主義的禍根既能存在于立法目的之中，也能存在于立法手段之中。”在“費城案”中，最高法院裁定，新澤西州禁止他州的固態或液態廢物進入該州的法律是違憲的。直言不諱地講，新澤西州能不能拒絕作為費城的一個垃圾站，最高法院的回答是否定的。新澤西州可能在其邊界範圍內不允許傾瀉任何更多的固態或液態廢物，但不能設置專門對付外州廢料的障礙。“不論新澤西州的最終目的是什麼，均不得靠歧視來自該州境外的貿易物起來實現此目的，除非有除這些物品原產地之外的理由對這些物品另作處理。”簡言之，當一個州的法律按其條例的字面意思把限制強加給外州利益而沒有強加給本州利益時，這種限制大概會被列為明顯的歧視手段之類，從而需要作更加細致詳盡的司法審查。 “費城市案”中的非歧視原則在“休斯訴俄克拉何馬州案”（1979年）中得到了實施。一項俄克拉何馬州禁止在州外出售自由游動的米諾魚（即使允許州內銷售）的法令被取消。布倫南大法官說，這種明顯的歧視性立法“促使對任何聲稱的合法的當地目的，以及沒有非歧視性替代辦法一事進行最嚴格的審查”。即使假定該法令是出于對俄克拉何馬州生態和環境的關懷，“所採用的方法也是最具有歧視性的”。因為生態的保護靠的是把全部限制加到外州的利益之上。對採用明顯歧視性手段的州法作出裁決而進行的這種強化審查檢驗方法，已運用到其他很多方面。因此，這種檢驗被用來宣布規定公用事業公司優先照顧州內用戶對水力電力需要的一項州法令無效。該法令採用明顯的保護主義手段，因而是無效的。見“新英格蘭動力公司訴新罕布什爾州案”（1982年）。再則，在“斯波哈斯根據道格拉斯告發訴內布拉斯加州案”（1982年）中，內布拉斯加州的一項許可証制度被裁定沒有滿足適用于對明顯歧視性州法的“最嚴格的審查”的檢驗要求。該項許可証制度限制把內布拉斯加的地下水出售給其他州，如果買水的那個州拒絕在內布拉斯加州出售地下水的話。盡管該州在其地下水方面的生態保護和健康衛生的利益“毫無疑問是合法的和十分重要的”，但是，該法律並不是嚴格地針對著達成此目標而制定的。然而，在有些情況下，一個州採用歧視性手段進行的管理可在面對未實施商業條款的挑戰時生存下來。緬因州禁止輸入活的釣餌魚以免緬因水產品染上外來寄生蟲病，該禁令得到了維護。一個州可以使用歧視性手段以謀求合法的州警察權益，即保護當地水產業，如果不存在其他任何較少限制性的手段的話。見“緬因州訴泰勒案”（1986年）。但是，“明顯地歧視外州制造的產品”的法令將予以取消。因此，俄亥俄州對作為酒精─汽油混合燃料組成部分出售的乙醇的燃料銷售稅實行稅額減免，但只限于在俄亥俄州或給俄亥俄州乙醇以同樣稅收優惠的州里生產的乙醇，是違反未實施貿易條款的。這種互惠的規定挽救不了該項法律，因為如果說互惠與不互惠有什麼區別的話，互惠規定只會通過尋求其他地方對俄亥俄州乙醇更優惠的條件，加劇這種歧視。該州所要促進的臆測中的衛生和貿易利益，不能成為強加給外州售貨商的明顯不利條件的理由。見“印第安納新能源公司訴林巴奇案”（1988 年）。正如“林巴奇案”所表明的那樣，如果一個州法的運作是要管理州境外的活動的話，那麼，這個州法很可能會有歧視性，因而需要更嚴格的司法審查。例如，一項紐約州法規定，釀酒廠以不高于其他州的批發商所付的最低批發價向本州的批發商出售產品，這就構成了違反貿易條款的決不容許的治外法權管理。一個州可以為本州的消費者謀求較低的價格，但不能規定其他州的生產者或消費者讓出他們本來可能擁有的競爭優勢。“經濟保護主義不僅企圖把好處利益轉給當地商人；還可能企圖使當地的消費者占其他州消費者的上風。”見“布朗－福爾曼釀酒公司訴紐約州酒業管理局案”（1986年）。同樣，一個州規定外州發貨人要証實他們每月送該州啤酒的牌價不高于鄰近各州啤酒的價格，按照貿易條款，這是無效的。“一項直接控制全部發生在州境外的商業活動的法令超過了行使法律的州的權力的固有限度，因而它是無效的，不管立法機構是否有意要確定該法令的治外法權範圍。”在這類情況下，關鍵要弄清，該法律的實際效果是否控制著該州境外的行為。見“希利訴啤酒研究所案”（1989年）。即使某項法令表面上看是非歧視性的，而且旨在服務于合法的社會福利目標，這種法律對州際貿易的影響方面仍可能是有歧視性的。在“亨特訴華盛頓蘋果廣告委員會案”（1977年）中，一項北卡羅來納州法令規定，凡在該州出售的封閉包裝的蘋果均只標明美國等級，該法令被裁定為違憲。盡管從字面上看這種法律似乎是非歧視性的，因為它平等地適用于外州和本州的售貨商，但實際上情況並非如此。讓華盛頓州的售貨商遵循北卡羅來納州的規定，實際上是剝奪他們能夠利用華盛頓州高超的分級制度進行競爭的優勢。當發現一項法律具有某種歧視作用時，“舉証的責任就落到州的身上，該州既要從該法令維護當地利益的角度，又要從無法採取足以保存處于危急中的當地利益的非歧視性的替代辦法的角度，來說明該項法律的合理性”。見“迪安牛奶公司訴麥迪遜案”。據稱，北卡羅來納州法律是一項保護消費者的措施，但情況並非如此。出產品果的華盛頓州已提出一套比美國農業部分級制度更為精細的蘋果分級制度。因此，要把華盛頓州的蘋果按美國等級分，這種做法就剝奪了消費者早先所掌握的知識。可以採取其他的、非歧視性的替代辦法，例如，禁止使用比美國農業部標准差的州分級制。當然，鑒別某項法律對州際貿易帶有歧視性的影響，並不總是那麼容易。“埃克森公司訴馬里蘭州州長案”（1978年）涉及到一項州法的有效性問題，該項州法禁止汽油生產廠或煉油廠在馬里蘭州境內經營汽油零售服務站。最高法院維護此項法律，駁回了指出該法是歧視性的訴訟，即使馬里蘭州基本上沒有當地的汽油生產廠或煉油廠，因而州際公司要承擔剝奪財產的責任。法院的理由是，馬里蘭州法 “沒有對州際獨立交易商設置任何障礙；它也沒有禁止州際商品的流通和對這些商品添加額外的費用，或區別對待零售市場中的州內和外州的公司”。是市場的構造性質而非公司的州際性質決定了該法律的適用性。在這些歧視案例中，採用特別利益平衡檢驗和強化審查檢驗之間又有什麼不同呢？在上述案例中受到質疑的州法很可能經得住特別利益平衡檢驗。的確，所斷言的州的利益舉足輕重。但是，強化嚴格審查檢驗在某種意義上卻能得出權衡檢驗所得不出的結果。如果採用強化審查檢驗，州勢必負有沉重的舉証責任說明制定字面上帶有歧視性法律的理由（特別是要求該州表明沒有任何不利影響較小的替代辦法），這基本上會使該法律注定失敗。（二）不當限制──特別利益平衡檢驗即使一項法律不帶有歧視性，也未必就意味著它符合貿易條款的要求。盡管某項法律可能是公正的，但如果它把過多的限制強加給州際貿易，仍可能會違反未實施貿易條款。對州際貿易的“過多的”或不當的限制是怎麼樣確定的呢？確定這一點的過程是，通過調查明確，州的管理利益是否可為該項法律阻礙州際貿易的自由流通提供充足的理由，或該利益的重要性超過阻礙作用所帶來的弊端。法院採用了一種特別利益平衡檢驗，查明州實施的管理的性質和作用，所涉及的商業性質，以及該法律對州際貿易流通的實際影響。越來越多的大法官，諸如首席大法官倫奎斯特和大法官斯卡利亞都認為，在這方面採用司法上的利益平衡法是不妥的。在他們看來，如果州法不帶歧視性，則司法幹預應被排除；而在沒有歧視的情況下，進行利益平衡檢驗，就給予法院以不適當的立法授權。他們認為，如果問題嚴重，可由國會糾正。對司法上廢除沒有歧視的州法之做法提出質問的也不只是最高法院的保守人士。布倫南大法官對州政府在這方面實施管理持一種尊重的態度，因為他認為管理經濟不是司法審查的任務。在這一利益平衡的過程中，法院很重視傳統的州警察權力所關注的問題，諸如公共衛生和安全、防止對消費者欺詐和對公路的管理。但是，就連這些屬于地方特權的領域，對州際貿易自由流通的不利影響也會使維護州的利益站不住腳。保護環境和保護可耗盡的自然資源，不僅是實施管理的州，而且是國家關心的事。因此，州資源和環境保護法受到極大的司法尊重，這並不足怪。在“明尼蘇達州訴苜蓿葉乳品公司案”（1981年）中，法院支持一項明尼蘇達州的禁止使用塑料盛奶容器的法律。盡管這項法律施加給外州塑料工業的限制要比對明尼蘇達州紙漿木材工業的限制嚴重得多，但法院並不認為該法帶有歧視性或限制過多。所有州際和本地的牛奶零售商都得遵從不得使用塑料容器的禁令。從州對保存自然資源和減少固體廢料處理問題的極大關注來看，為在明尼蘇達使用非塑料容器付出最小代價是正當的。另一項經受住限制過多質疑的州法是一項印第安納法令。該法令規定，當一個實體或人員獲得一家印第安納股東占多數的印第安納公司的控制股份額時，該獲得方無表決權，除非股東們同意給表決權。該印第安納法令被裁定為不違反貿易條款。該法不帶有歧視性；它適用于所有的股權收購，不論收購人是不是一個印第安納居民。該法只適用于印第安納公司，因此，不存在使工商業受到相互矛盾的州法制約的危險。印第安納法未對州際貿易施加不適當的限制，因為該法令限于印第安納公司，它所關心的是，保護印第安納公司的股東們，包括印第安納居民在內，免被接管。這項州的法律還著眼于防止公司形式被用來作為不公正商業活動的屏護。見“CTS公司訴美國動力公司案”（1987年）。最高法院早就宣布過，州的公路管理屬于特別範疇，這方面的法律應比一般性的州法具有更大的效力。的確，法院曾不時提出，通常的利益平衡檢驗不應運用到州公路的法律中。使用的標准應當是尊重性的理性檢驗。之所以要持這種尊重的態度，是因為在這方面當地特權的歷史性和必然的獨特作用。盡管人們認為州對鐵路的管理易于幹擾國家貿易的自由流通〔見“南太平洋公司訴亞利桑那州案”（1954 年）〕，但此種管理卻突出地涉及到當地的切身利益──至少在理論上是如此。實際上，州公路法是按未實施貿易條款審理的。一旦地方對公路管理的關注被認為不足以彌補對州際貿易的限制，最高法院通常要取消州的管理規定。尤其當州的法律只給當地工商業以例外或其他優惠時，或者出現了具體某項州法與管理同一領域活動的其他州的法律明顯地不合拍時，情況更是如此。 “卡塞爾訴特拉華州統一貨運公司案”（1981年）取消了衣阿華州一項普遍禁止在該州境內使用65英尺雙重拖車卡車的法律。盡管州在審判法庭上提出大量的安全論據為該法辯護，但該州對安全的擔心被說成是不切實際的。“卡塞爾案”裁定，該州嚴重地損害了聯邦在實施有效而安全的州際運輸方面的利益。對經驗中得來的証據進行了周密的審查。衣阿華州法要求用大量的較小型的卡車行駛穿過衣阿華，並迫使較大型的卡車行駛較遠的距離繞開衣阿華。該州法的各種條款只對衣阿華有利，而對鄰近各州則強加了更多的限制。概言之，“卡塞爾案”說明，甚至對于州公路那樣嚴重涉及州的利益的問題，最高法院仍堅持採取特別平衡檢驗。應當指出，在“卡塞爾案”中有3名大法官持不同意見。在最高法院中仍有呼聲頗高的少數派，他們堅持至少對公路問題，或許更廣泛地說，對所有非歧視性的州法，放棄採用利益平衡檢驗。正如倫奎斯特大法官在“卡塞爾案”中發表不同意見時所說，法院目前的平衡檢驗是“冒稱本法院具有制定公眾政策的職能，即在國會沒有採取行動時，由憲法制訂者交給州議會的職能。” 四　州作為市場參與者然而，有一種情況，未實施貿易條款是不適用的。那就是當州不以制定法律的資格，相反它本身作為買方或賣方參與市場時，州可以擺脫來自未實施貿易條款的種種限制。見“休斯訴亞歷山德里亞廢品公司案”（1976年）。未實施貿易條款並沒有排除一個州以貼補的方式，或通過州進入市場交易來偏袒該州自己的公民。但是，這種對于未實施貿易條款的市場參與例外，不能擴大到州對該州無暇開發的自然資源採取帶有歧視性的做法。然而，最高法院尚未就此事作出明確的聲明。這方面的首例沒有包括自然資源。因此，在“里夫斯公司訴斯特克案”（1980年）中，最高法院裁定，貿易條款並未阻止南達科他州偏袒其居民從一家州所有的水泥工廠中購買產品，盡管懷俄明州的許多企業長起來一直依靠該廠的產品。在“里夫斯案”中，最高法院通過布萊克門大法官稱： “貿易條款主要是對妨礙在全國市場上自由私人貿易的州稅和管理措施作出反應。憲法中沒有任何地方表示要限制州本身在自由市場中自由經營的能力。”除了這個歷史性的根據外，對市場參與原則的支持還表現在以下方面：關注州的主權（即一個州向其公民提供公眾利益的能力）；維護一個企業選擇其顧客的能力；使私人貿易商不受貿易條款的制約，以及考慮到州從事專利活動時調整競爭利益的錯綜複雜性。然而，最高法院確曾強調，在這種情況下，州的工商業涉及到州的廣泛活動，並且使這種可能性依然存在，即對使用州自然資源的限制仍可能受制于未實施貿易條款。 “里夫斯案”提出的一個重要問題是，確定在哪些情況下，州作為市場參與者而不是法律制定者。在“懷特訴馬薩諸塞州建築業雇主委員會案”（1983年）中，未實施貿易條款原則被認為不適用于這樣一條行政命令，該命令要求所有市政建設計劃要由一支其中至少一半人是本市居民的勞動力來實施。盡管持不同意見者指出， “該市為有利于其居民所限制的經濟選擇機會是從事于州際貿易的私人實體的選擇機會”，但最高法院通過倫奎斯特大法官所提出的理由是，“只有在確定了該市是控制市場而不是參與市場之后，才能考慮對外州居民的影響”。既然該市只是將它自己的資金花在簽訂公共工程的建築合同中，它就是扮演了一個市場參與者。但可參見“南中部木材開發公司訴文尼克案”（1984年）〔大多數大法官認為，阿拉斯加規定從該州土地上採伐的原木需要在阿拉斯加加工，這一規定需要根據未實施貿易條款原則進行審查。阿拉斯加參與木材出售市場，但控制了木材加工市場。該州運用它在木材出售市場上的影響力對加工市場起到了控制作用。〕憲法法研究者還應當注意到，最高法院裁定，這種在雇工方面給居民以優先權可能違背了憲法第四條第二款的特權和豁免權條款。見“建築行業統一委員會訴卡姆登市市長和市議會案”（1984年）（本書第71頁）。五　州際特權和豁免權可以按照若幹相互重疊的憲法條款來處理同一事實模式，在憲法法中尤譬如此。因此，可通過貿易條款分析作出決定的事實，同樣可以根據憲法第四條第二款的州際特權和豁免權條款來分析決定。不幸的是，沒有特別的蓋革計數器能預測到，在什麼時候，法院將使用這一條款，而不用另一項條款，或者可能兩者兼而用之。憲法第四條第二款的特權和豁免權條款應與第十四條修正案中所規定的特權和豁免權條款區別開來。憲法第四條第一款保護外州公民在他們的基本國家利益方面 ──關系到國家作為單一實體的生命力的利益──免遭不合理的歧視。盡管該條款未必保証任何具體的權利或特權，但它確實規定，當一個州給它本州的居民以好處的時候，它不能拒絕把同樣的好處給外州的公民，除非它提出充分的理由。充分理由通常指的是，一個州必須確定，非本州居民是該州正在設法解決的某一問題的具體根源，並確定州法與消除該問題有著實質性的關系。見“希克林訴奧貝克案” （1978年）〔阿拉斯加雇工法規定對雇佣本州居民給予優惠，該法被認為是違憲的〕。必須指出，援用憲法第四條第二款的規定應是在國家的根本利益受到威脅時。關鍵的問題是，有爭論的活動對全體國民的福利的重要程度是否達到要列入受憲法第四條第二款保護的特權和豁免權的範圍以內。因此，該條款被認為不適用于蒙大拿州的一項法令，該法令在收取捕獵駝鹿的許可証費用方面歧視非本州的居民。見 “鮑德溫訴蒙大拿州漁業和狩獵委員會案”（1978年）。最高法院的結論是，憲法第四條第二款僅僅適用于那種“妨礙統一合眾國的形成、宗旨和發展”的歧視。簡言之，捕獵駝鹿一事“對合眾國的維護和福利無關大局”。見“希克林訴奧貝克案” （1978年）。比較“新罕布什爾最高法院訴派珀案”（1985年）〔州最高法院關于只有本州居民才能取得律師資格的裁定，違背了受“特權和豁免權”條款保護的 “國家根本權利”，因為律師在該條款要保護的商業交往和國家經濟中起著重要的作用。〕根據“派珀案”，聯邦最高法院認為，弗吉尼亞州最高法院的一項裁決違反了特權和豁免權條款而予以取消。該裁決要求外州律師成為弗吉尼亞的永久居民，以便不經弗吉尼亞律師資格考試而取得該州律師資格。判決書指出，“其他州認可的律師並不會僅僅因為他們是非本州居民而不去尊重律師界和促進其利益。”見 “弗吉尼亞最高法院訴弗里德曼案”（1988年）。同樣地，維爾京群島地區法院規定，凡申請取得律師資格的人須在維爾京群島居住一年以后方可提出申請，並宣布在取得律師資格后要住在該群島並從事律師業務，這種裁定也被取消。根據“派珀案”例，這些規定被認為是違反憲法第四條第二款的特權和豁免權條款的。可以利用限制較少的辦法來滿足維爾京群島上律師開業的需求。例如，即便一名非本地人的律師不能出庭，那也沒有理由表明，用一名當地律師代替這名非本地人律師就不符合政府的利益。見“巴納德訴索爾斯坦案” （1989年）。在“建築行業統一委員會訴卡姆登市市長和市議會案”（1984年）中，最高法院裁定，關于一個市硬性規定所有承包商用于該市資助的公共工程建設計劃的雇工中要有40％的當地人，該規定必須符合憲法第四條第二款的分析。最高法院駁回了這種論點：市不受憲法第四條第二款的約束，限定對市民而非州公民或居民行使特權就使該指令超越了該憲法條款適用的範圍。這項特權是“一個外州居民在另一個州按公共工程合同被雇用的利益。”這種雇用“對于全體國民的生計來說是根本大計”，因此，它屬于憲法第四條第二款的範圍之內。然而，由于審判時沒有進行充分的事實調查，最高法院沒有裁定卡姆登市的法令是否能滿足特權和豁免權條款第二部分的檢驗。但是，最高法院曾聲明，如果卡姆登能確定外州公民是法令所針對的引起社會和經濟不安定的具體根源，同時如果該法令是專門旨在消除此禍根的話，那就符合憲法第四條第二款了。第二節　當國會通過立法時我們的上述分析都是著眼于探討州要制定法律而國會尚未在這方面立法的種種情況。在這類情況下，對制定法律權力的限制來自未實施貿易條款的負面含義。但是，當國會在那些州已經制定法律的領域採取有效的立法行動時，情況會怎樣呢？顯然，如果國會說，它打算當仁不讓來排除州政府行為的話，那麼，憲法第六條的聯邦法律高于州法條款清楚地表明，有效的聯邦管理法規將占上風。但是，有時候國會不宣布其意圖，在那些州已立法的領域里立法。于是，問題接踵而來：國會是打算使它的法規和州的法規共同行使職能呢，還是獨自占領這一領域？能不能從國會的沉默不言中作出任何推斷？一　取代如果州法“成為完成和實施國會全面目的和目標的一個障礙”〔見“瓊斯訴拉思包裝公司案”（1977年）〕，根據憲法第六條聯邦法律高于州法條款，該州法即被取而代之。即使州法一般地符合聯邦立法的目標，法院也可能確定國會有取消州政府行為的意圖。不幸，無法通過一般的原則來控制在什麼時候會出現取而代之的裁決。第一個案件總是取決于它的具體的實際情況。例如，一個州的法律條例規定，天然氣生產者因拖延採掘過久將被永遠取消開採天然氣的權利，而該規定並不違反聯邦法律高于州法條款，盡管國會已通過了《國家天然氣法》。在《國家天然氣法》中，國會劃分了聯邦和州在天然氣管理方面各自的職責。聯邦立法，即《國家天然氣法》，專門把生產和採集天然氣的管理職責交給了州。既然有爭論的條例恰恰屬于這一職權範圍，該規定與制定州際採購者成本結構的聯邦法律並不矛盾。沒有情況表明，爭論中的州的法律規定損害了聯邦法律促進低成本天然氣生產的目的。見“西北中央管道公司訴堪薩斯州公司委員會案”（1989年）。最高法院提供了種種需要考慮的因素，以便確定國會有沒有打算取代與聯邦法律並不矛盾的州法。如果該領域需要的是管理的單一性，而不是多樣性，那麼，很可能發生取而代之的情況。聯邦法律無所不在──不論國會是否力圖控制有關問題的各個重要方面──往往具有控制一切的重大作用。如果產生爭議的領域歷來是由州政府控制的，那麼，法院在國會沒有作出一些相反的明確表示時，很可能不作出取而代之的裁決。如果同時實施聯邦法律和州法可能發生矛盾，法院很可能判定國會有把州排除在外的意圖。最后，根據有時稱之為只能有一個主人的理論，國會設立了一個機構，對管理領域進行經常性的監督，這說明要排除州政府繼續採取行動。在“英格利希訴通用電氣公司案”（1990年）中，可以發現這些原則是如何運用的。在該案例中，最高法院一致認定，根據州法提出的故意引起感情痛苦的訴訟，並未因《聯邦能源改組法》而被取消，該法是禁止雇主解雇報告違反安全規定的核工廠雇員的。盡管聯邦法令對非法解雇揭發人提出了一種聯邦司法補救辦法，但是，國會既沒有在聯邦法令中明確地排除州的侵權追索，而聯邦司法補救方法也未確証國會有獨占這一領域的意圖。毋庸置疑，州侵權訴訟的威脅可能會影響某些核安全決策。不過，這種后果還不那麼直接或嚴重到該得出這樣一個結論，即州的侵權索賠侵入了原為聯邦所獨占的核安全領域。況且，在州侵權索賠和聯邦法的禁令之間並沒有任何“實際衝突”。二　合法化盡管國會可能通過立法取代州的立法，但國會也可通過另一種立法，使可能本來無法滿足未實施貿易條款需求的州法合法化。最高法院認識到，國會有全權管理州際貿易，國會在行使該全權時可能決定把某一領域交給州去立法，雖然國會本可以作出與之不同的立法。即使最高法院以州的立法與貿易條款的負面含義相矛盾為由而宣布州立法無效，國會也可以徑直通過批准州法的方式來挽救這類立法。見 “審慎保險公司訴本傑明案”（1946年）〔在聯邦法律授權州控制后，州對外州保險公司進行帶歧視性的征稅被裁定有效〕。

NO:158_19

谷神　於　2004/02/19 09:59
Re:憲法結構與法律
第四章　國會和行政權力 ---------------------------------------------------------------- 　　根據《聯邦條款》，行政職能由國會各委員會行使。但是，憲法制訂者在第二條第一款中規定：“行政權屬于美利堅合眾國總統。”這一授權條款是簡略地指第二條中所規定的全部明示行政權，還是指選擇一個單一的而不是多元的行政當局？抑或是一項單獨的授權條款，授與總統以權力來執行所有“行政”性質的職能（有時稱為“固有的”行政權）？盡管歷屆總統經常聲稱擁有固有的行政權力（通常援引權力授予條款），而這種要求也得到最高法院方面的某些有利的反應﹝見“合眾國訴中西部石油公司案”（1915年）；“德布斯案”（1895年）；“尼格爾案” （1889年）﹞，但從未真正需要依靠權力授予條款作為一個獨立的權力來源，來証明行政行動之正確。憲法第二條中沒有界定的廣泛明示權力使總統有極大的余地採取主動行動。關于此問題的一般情況，可參閱A‧S‧米勒所著《總統權力概述》（1977年）一書。讀一下憲法第二條所列的明示權力，你不會感到有一點點現代行政權的味道。由于在國內和外交事務方面需要採取迅速的、明智的和有效的行動，這就意味著權力總是要向行政當局集中。盡管憲法中所規定的很多含糊其辭和結論不明的行政權力是與國會分享的，總統的主動行動一般只是得到國會的默認，而法院往往避免對行政行動進行司法審議，尤其是外交和國家安全方面的行政行動。的確，人們提出，涉及到在國會和行政部門之間權力劃分的分權問題一般應被認為是不宜進行司法審查的政治問題。參閱J‧喬珀著《司法審查和國家政治程序》（1980年）第263頁。根據憲法上行政當局和國會之間的權力劃分，就產生了一種權力分立的制度，在此制度中，各個單獨的機構一般行使共享的或混合的權力。國家機構之間的實際關系更多地是取決于現實情況和習俗，而不是正式的憲法文字。憲法文本中明確提出的行政權，在涉及到權力應與國會分享的種種問題時多半講得很籠統。在這種情況下，行政權和國會權力之間有時發生對抗，並不足怪。過去，行政部門通常總是在衝突中占上風。然而，國會越來越積極努力地使它與行政部門之間的權力劃分更加具體明確和條理化。它在促進行政部門的職責和責任的旗幟下通過了這一類立法。但是，在林頓‧約翰遜之后的大部分時間里，行政部門和立法部門一直被不同的政黨所控制，鑒于這一情況，不難看出這類立法努力是有其黨派和政治分歧的根源的。當國會企圖具體限定行政權時，它是否侵犯了行政權？國會是否因而篡奪了它與其他部門共享的權力？總的來說，要由最高法院來回答問題。而最高法院對這些問題的答複從來不是清楚明白的。其實，可以說最高法院是作了兩套答複。一種答複方法可以稱之為拘泥形式的或咬文嚼字的方法。這種方法非常強調憲法的文本和刻板地遵守嚴格的權力分立。最高法院的另一方法是功能法，突出各部門之間需要制衡和相互依賴。基于這一認識，不能把政府各部門看作是密封的隔艙；憲法文本和各部門之間的界線必須有時服從于靈活性和功能性。在這兩種方法──功能主義法對拘泥形式法──的相互競爭中，功能主義法得助于其令人敬畏的代言人首席大法官倫奎斯特，已成為占主導地位的方法。見“莫里森訴奧爾森案”（1988年）； “米斯特里塔訴合眾國案”（1989年）。但可比較“鮑謝爾訴賽納爾案”（1986年）。另一方面，大法官斯卡利亞在“莫里森案”和“米斯特里塔案”中以強有力的但是孤立的不同意見表達了拘泥形式法。第一節　國內方面一　行政立法憲法第一條規定立法權屬于國會。總統在立法方面的正式憲法權力，主要在于他有權提出立法和擁有否決權。而甚至連這種拒絕同意立法的否決權也可以被兩院的三分之二多數票所撤銷。見憲法第一條第七款。但是，憲法再次暗示總統在立法中所起的作用。總統利用其辦事機構制定立法和影響立法議事，因而變成了真正的總立法人。總統還獨立于正式的立法程序之外進行“立法”。他通過發布行政命令和公告，指揮龐大的聯邦行政機構。這種行政決策的範圍界限是什麼？在多大程度上總統可以行使獨立的（或甚至反對）法定授權？對這些問題無法參照憲法的權力劃分找出現成的答案。法院也提供不了更多的解答指南。或許在“揚斯敦鋼板鋼管公司訴索耶案”（1952年）（《鋼鐵廠接管案》）中，司法界盡了最大努力提供了某種答案。在該案中，最高法院裁定，杜魯門總統在朝鮮戰爭期間為防止破壞性的罷工下令接管鋼鐵廠是違憲的。代表最高法院的布萊克大法官指出，國會曾專門反對把接管作為防止罷工的手段。但是，總統不是依靠法定的授權採取行動，而是靠憲法第二條賦予他權力之總和。布萊克大法官強調國會的立法權，而擯斥了行政的國內立法。他說：“在我們憲法的框架內，使法律得以忠實地履行的總統權力本身就駁斥了認為他是立法者的想法。”總統作為總司令的權力（以及大概還有他的外交權）不能被引申為總統擁有“最終的權力”來接管私人財產以免國內生產陷入停頓。“這是國家立法人員而不是軍事當局的工作。” 不過，“鋼鐵廠接管案”往往被援引為拒絕總統有此特權之例，又被當作授權行使國內立法之例。其理由是，大多數法官同意總統有權在國內事務方面採取緊急行動，至少在國會沒有專門的否定意見的情況下，總統有此權力。在上述案件中代表3名持不同意見者發言的文森大法官，援引了憲法第二條關于總統要使法律得到忠實地履行和作為總司令的權力，並指出歷史上行政方面的主動行動缺少合法的授權，來証明“至少採取必要的臨時行動以便執行與國家存亡攸關的立法計劃”是正當的。 3名法官盡管基于國會對接管的反對而同意裁定接管是違憲的，但並沒有排除總統可主動採取緊急措施。至于“緊急”的含義是什麼，則沒有作出答複。傑克遜大法官的贊同意見特別具有恆久的價值。他說，“總統的權力不是一成不變的，它是隨著與國會權力的脫離或結合而變動的。”當總統在國會授權下採取行動時，他的憲法權力達到了最高點；而一旦他的行動與國會的意志背道而馳，他的權力則降到了最低點。當總統必須依靠他自己的權力時，他是在“半陰影區中” 採取行動，“他和國會在這種區域中或者有著一致的權力，或者權力的分配並不確定”。在這種共享權力的半陰影區中，“事件的緊迫性和當代不可思議的事情而非抽象的法律論點”決定了分權的含義。二　行政扣壓憲法第一條將財權授予國會。不過，歷屆總統經常聲稱擁有扣壓特權，即扣下或拖延國會撥款的開支。當立法授予行政領導採取這一行動的斟酌權時，涉及憲法的問題是微乎其微的。但是，在70年代，隨著總統越來越多地採取扣壓的做法，甚至有人聲稱總統擁有憲法權力來扣壓撥款，即使國會已批准必須開支這筆撥款。所提出的論點是，總統肩負著履行一切法律的憲法職責，包括履行實施財政和債務限制的法律，要求他使相互矛盾的立法委托權協調一致。此外，固有的行政權據說包括對財政保持控制。其實，當行政扣壓涉及外交和國家安全──歷來是行政職責的範圍──時，國會本身是否有批准開支的憲法權力，這還是個問題。批評扣壓的人反駁說，執行法律的權力不能包括其開國會政策抉擇的權力。 “把加在總統身上的忠實地執行法律的義務硬說成含有一種禁止執法的權力，這是對憲法的新奇的解釋，是完全不容許的。”見“肯德爾訴合眾國（根據斯托克斯告發）案”（1838年）﹝總統命令郵政管理局局長對郵政職工發放低于國會規定的工資，這是不合法的﹞。他們還指出，固有行政權即使被認可，也不能擴大到包括擁有置國會的立法權力于不顧的特權。最后，反對者聲稱，扣壓的實際效果等于讓總統行使憲法並未授予的項目否決權。盡管較低級法院的判決一般地拒絕了總統此舉是合乎憲法的觀點，但最高法院的裁決並未觸及這一憲法問題。見“特雷恩訴紐約市案”（1975年）。1974年，國會通過了《國會預算和扣壓控制法》，它要求總統的扣壓令需得到國會批准，或不為國會所否決（視扣壓的性質而定）。然而，該法的合憲性是成問題的。它是否過度地侵犯了行政權，尤其在外交和國家安全方面，抑或它僅僅在共享權力方面起到一種合理分配職能的作用？它是不是還體現了“移民和歸化局訴查德案”（1983年）所禁止的立法否決權？三　委托和立法否決權深深植根于分權原則中的美國立憲主義的一條莊嚴的戒律是，凡是已被委托出去的權力或職責不得重新委托。顯然，這一不得委托原則沒有運用得過死，否則就不可能有我們的現代行政州了。由于現代州的複雜性，對不得委托原則的解釋從來就有著相當大的自由度。因此，當國會創立合眾國判決委員會和將它配屬司法部門並授權該委員會可頒布對聯邦法院起制約作用的判決指南時，這一作法被認定為沒有違反不得委托原則。只要國會確定的原則明確易懂，又責令行使委托權方遵守，就不會違反不得委托原則。既然建立合眾國判決委員會的法律規定了制定判決指南的基本政策和原則，將規則制定權委托給該委員會由它頒布判決指南，就沒有違反不得委托原則。見“米斯特里塔訴合眾國案”（1989年）。雖然對于國會來說委托立法權比較容易，但要控制住被委托方卻比較困難。為保持對行政當局的監督，國會武庫中的一件重要武器是立法否決權。國會通過將權力廣泛地委托給行政當局的立法，但隨即規定國會要進行審查，並可否決按照此授權所採取的行政行動。在“移民和歸化局訴查德案”（1983年）中，最高法院在首席大法官伯格主持下以7比2票裁定，一院否決涉及到遣送外國人的行政命令是違憲的。 “查德案”是一件作了憲法裁決的不幸的案件，因為它並沒有涉及機構制定規則或行政政策抉擇，而不過是一項在特定案件中的遣送裁決。查德是一名東印度人，他承認因學生簽証過期應被遣送。1974年，他尋求並獲得了司法部長批准中止遣送令，因為按照《移民和國籍法》，鑒于遣送所帶來的痛苦是允許這樣做的。然而，該法授權給參議院或眾議院可作出決議“否決”此項行政決定。于是，眾議院通過了一項否決中止遣送的決議。1976年，下達了遣送查德的命令，為此他向法院上訴。最高法院裁定立法否決規定是違憲的。最高法院本可以只是根據這次具體的立法否決違反分權原則而推翻國會在“查德案”中所採取的行動，但相反地卻決定攻擊立法否決權本身。立法否決被裁定是違反憲法的送交條款（第一條第七29款第三項）和兩院制條款（第一條第一款第七項）的，而這些條款是“憲法要實施權力分立宗旨的不可分割的部分”。首席大法官伯格首先是從這一前提談起的。該前提是，在立法案成為法律之前把它送交總統簽署和總統擁有否決權，這些都被制憲者視為必要之舉，以便讓總統能對付國會來保護自己。另外，送交總統的目的是為了防止出現“不公正的、無遠見的或欠考慮的”法律，同時也是為了使立法程序具有“面向全國的性質”。而總統的否決權同樣受到憲法條款的制約，憲法規定兩院三分之二的多數票可以推翻總統的否決。像送交條款一樣，兩院的研究考慮旨在確保“立法應當只有在經過國家當選官員們仔細和全面的研究考慮后才予通過”。 “只有提供機會能分別進行充分的研究和討論，才能行使”立法權。把權力分散給兩院還可以防止“立法專制主義”，它反映了制憲者擔心“犧牲公眾需要來偏袒特殊利益”，同時照顧了大小州在國會內的代表權的關注。因此，必須“按照一個單一的、精心籌劃的和經周密研究的程序行使”立法權。但是，眾議院的否決行動就是行使了“立法權”嗎？研究一下眾議院在這個案件中所採取的行動就可以看出，“該行動在目的和效果方面都基本上具有立法性”。眾議院的行動改變了人的合法權利、責任和關系。此外，沒有否決權，司法部長不讓遣返的行動就只有要求遣返的立法本身才能推翻，如果真要推翻的話。既然眾議院的行動是具有“立法性的”，那麼就需要交總統和兩院審議，立法否決就是違憲的。最高法院作出的結論是，立法否決規定可以與將中止遣送令的權力委托給行政部門的立法的其余部分分開，因而裁定司法部長的中止命令是有效的。持不同意見的懷特大法官強調立法否決對克服國會的進退兩難處境有著重要意義。這種處境就是，要麼承擔那無法完成的任務，寫出詳盡的成文法，確定未來無窮無盡的具體情況下的行動；要麼“拱手把國會制定法律的職能交給行政部門和獨立機構”。他認為，立法否決“是對行使國會委托權力的行政和獨立機構不可避免地擴大權力的必要制約。”“憲法的第一條第七款所包含的擔心絕對不會引起爭論。一種旨在保全國會立法作用和使實現有效分權的機制，既不違反憲法第一條，也不違反權力分立原則。在“查德案”中，最高法院依靠憲法第一條作出裁決，就把近200條含有立法否決規定的法律置于危險的境地。例如，《戰爭權力決議》和1974年的《扣壓控制法》都是利用該立法否決的手段來控制行政行動的。在審查這種規定的有效性時，必須確定：（1）否決規定是否就是行使需要兩院審議和送交總統的立法權？（2）如果該否決被認為是用憲法以外的手段制定法律，因而是無效的，那麼，這種否決規定是不是可分開成立？如果對后一問題的答複是否定的，那麼，整個對行政或獨立機構的權力委托都將失效。迄今為止，行政部門一直採取這種態度：視立法否決規定依然有效，而不與國會處于對峙狀態。四　任命和免職制衡原則是美國政府三個部門之間關系的特點，它表現在關于政府官員任免的憲法條文之中。這些條文的力量在于通過劃分部門間的權力，限制了任何一個部門的絕對權力；這些條文的難點是對關鍵問題沒有作出規定。國會不得將任命權授予憲法第二條第二款第二項所指人員以外的人。該項稱： “﹝總統﹞提出人選，經向參議院咨詢和取得其同意后任命大使、公使和領事、最高法院法官以及任命手續未由本憲法另行規定而應由法律規定的合眾國所有其他官員。但國會認為適當時，得以法律將這類低級官員的任命權授予總統一人、法院或各部部長。”國會不能將任命權授予上述條文規定以外的人。因此，一項規定應由參議院臨時議長和眾議院議長任命聯邦選舉委員會有投票權的成員的成文法被取消，因為這些國會領導人不屬于憲法第二條第二款第二項規定的“法院”或“各部部長” 的範圍。國會不能將任命權授予自己，因為這構成了絕不容許的篡權。見“巴克利訴瓦萊奧案”（1976年）。在任命權方面的一個重要問題是，區別主要官員和低級官員的根據是什麼？回答這個問題的最好辦法是，進行一次職能調查，看一看這個官員是從屬人員還是獨立負責人，該官員管轄的範圍和廣度，以及履行職務的範圍。從對一個聯邦成文法──政府道德規範法──的合憲性提出質疑的案件中，可以看出上述區分的重要性。該成文法將一名獨立顧問的任命權授予哥倫比亞特區合眾國上訴法院特別科，這名獨立顧問負責調查某些行政部門的官員。如果該獨立顧問是低級官員，那麼，這種部門間的任命是允許的，除非這種任命有損于行政部門發揮其職能作用，或者在其他方面是不合適的。該成文法得到了維護。獨立顧問被宣布是一名可由司法部長按正當理由予以免職的“低級官員”，只掌握有限的管轄權。首席大法官倫奎斯特代表最高法院強調說，獨立顧問只行使調查和起訴的有限職責，不制定一般政策。此外，按照該成文法，獨立顧問的任職期限只限于完成特定的任務。見“莫里森訴奧爾森案”（1988年）。總統在何種情況下有權免去行政部門官員的職務？在過去，這一問題的答案取決于這名官員是不是屬于“純行政官員”──如果是，總統的免職權被認為是“與任命權伴隨而來的”。見“邁爾斯訴合眾國案”（1926年）。然而，如果這名官員屬于行使“准立法”或“准司法”權之列，那麼，按照權力分立原則，總統就不得享有“無限的免職權”。見“漢弗萊執行人訴合眾國案”（1935年）。盡管不反對對上述官員的分類，最高法院還是對刻板地和過度地使用這種“殭硬的分類”法進行批評，因為它模糊了真正的問題──國會對免職權所施加的限制是不是“帶有一種妨礙總統行使其憲法職責的能力的性質”？在“莫里森訴奧爾森案”（1988年）中，正是運用了這個觀點，最高法院裁定，《政府道德規範法》規定司法部長只能以正當理由免去獨立顧問職務，給總統忠實地執行法律的職責所作的限制並沒有達到不可容許的程度。首席大法官倫奎斯特承認執法的職能屬于行政部門，不過，他的結論是，總統需要對像獨立顧問之類的低級官員的斟酌處理權的行使加以控制，但這種需要對于行政部門的運作來說並不十分重要，不必“作為一個憲法法問題來規定，總統可隨意終止該顧問的任期”。國會限制司法部長對獨立顧問的免職權是“必不可少”的，如果該顧問具有執行其任務的必要的獨立性的話。不過，獨立顧問的本身失職仍然是被免職的一條理由。在這種情況下，國會不曾篡奪總統對行政官員的免職權。國會可以用不是彈劾的方法免去官員的職務，它是不是也可以對這些官員授予行政職能呢？這個問題是由旨在控制迅速增長的聯邦赤字的《格蘭姆─拉德曼平衡預算和緊急預算控制法》的某些條文引起的；該法授權總審計長來具體確定對總統有約束力的開支削減，並賦予總審計長最終權力，以便決定應怎樣削減預算。最高法院裁定，該法授予總審計長以行政權，因為他是處在解釋和實施該立法的職位上。這類行動就是執法──一種行政職能。然而，早些時候，國會曾通過立法，規定總審計長可以因某些具體理由（雖然用一般性的詞語表述），例如，效率不高和玩忽職守，而予以免職。這就使總審計長因違抗國會意志就被國會免職而成為國會的一名代理人，由此，國會已擅自把它自己的代理人安插進來控制《格蘭姆─拉德曼平衡預算和緊急預算控制法》的執行，這是不能容許的。國會這一做法已違反分權原則非法地篡奪了一項行政職權。見“鮑謝爾訴賽納爾案”（1986年）。五　一般性的分權問題有關分權問題有時用權力分立總原則本身來進行分析。在採用這種方法時，最高法院審查對其他部門的憲法職能的侵犯程度，查明被質疑的行為在多大程度上使應當適當分享的權力集中于某一部門，同時平衡相互矛盾的權益。在“莫里森訴奧爾森案”（1988年）中，最高法院就是從這個角度來分析《政府道德規範法》條文的。從全面的角度看，按該法任命一名獨立顧問對高級行政官員進行調查和檢察，並非不正當地阻礙行政部門發揮職能。國會也沒有僭奪任何行政部門的職能。司法部長保留有獨一無二的和不容審查的權力，請求任命獨立顧問，並可按正當理由將其免職。他還握有一些手段來監督和控制獨立顧問的檢察權力。誠然獨立顧問比大多數檢察官能更多地擺脫行政指示，但《政府道德規範法》還是給行政部門以“充分的控制權”，以便使總統能履行其憲法賦予的職責。歸根結底，這是具有決定意義的關鍵之點。第二節　外交方面盡管最高法院對于行政部門斷言擁有固有的國內政府權力的反應一般是消極的，但在外交關系方面，行政部門聲稱有憲法以外的國家權力卻得到了司法部門非常同情的反應。在“合眾國訴柯蒂斯─賴特出口公司案”（1936年）中，最高法院維護將禁止向某些國家出售武器的廣泛的權力委托給總統的決議。薩瑟蘭大法官代表最高法院指出，對廣泛的立法權委托的通常限制並不適用外交方面，因為“授予聯邦政府以外交主權權力一事並不取決于憲法的積極授權”。他認為，當我們脫離大不列顛時，外交主權權力就從國王那里直接交給了合眾國，因為外交權力是“獨立國地位的必要的伴隨物”。然而，憲法只是分配了早先屬于各個獨立州的權力。盡管這種對不依賴憲法運作的固有外交權的觀點是一種對歷史的令人置疑的解釋，但它從未遭到最高法院的駁回，相反有時還被欣然接受。例如“佩雷斯訴布勞內爾案”（1958年）。一　外交關系權力的分配在“柯蒂斯─賴特案”中，薩瑟蘭大法官力主在行使憲法規定的和憲法以外的外交關系權方面行政部門居于首位。盡管行使這一總統權力必須與憲法保持一致，薩瑟蘭大法官斷言，總統“是作為聯邦政府在國際關系方面的唯一的代言人”行事的。這樣維護在外交方面的行政特權的依據是什麼呢？的確，憲法授權並沒有表明要授予總統這樣一種舉足輕重的地位。恰恰相反，正式的憲法所准予的外交關系權是分配給總統和國會的。除了一般的總統權力外，憲法第二條授予總統承認或撤銷對外國政府的承認、締結條約和擔任總司令的權力。此外，普遍接受的看法是，在與外國的日常談判中，總統擁有代表國家的默示權力。根據這些權力和按照習慣與慣例，形成了總統在制定和執行外交政策方面的廣泛作用。但是，國會也擁有明示的外交權，諸如管理對外貿易、組建和維持軍隊、宣戰權，以及國會的一般立法權力，包括征稅和開支的重要權力。因此，憲法似乎預示著在外交方面的權力分享。看來，“柯蒂斯─賴特案”提出的行政占首位的主張，其主要根據是部門的各自能力和歷史經驗。薩瑟蘭大法官特別提出，總統獲取信息、保守秘密和對事件作出迅速反應的能力，決定了他必須具有不依賴國會授權而在外交方面相機行事的權力。的確，從歷史上看，與國會相比，總統的外交權不斷擴大，這一點不容否認。不過，如果說上述考慮能提供充分的理由說明總統可以在外交方面採取與國會背道而馳的行動，那也是大有問題的。或許，對外交權分配的最好解釋仍是傑克遜大法官在“鋼鐵廠接管案”中所提出的看法。當總統按照國會的授權行事時，如象他在“柯蒂斯─賴特案”中所做的那樣，那麼，他的權力達到了最大的限度；當他的行事與國會的意志背道而馳時，他的權力就處于最低點。而當總統行事既沒有得到國會的授權，又沒有遭到反對時，他的行事就處于權力分配仍不明確的“半陰影區”。聯系到這樣的事實，即法院很不願意插手到外交決策中去（即政治問題理論），形成國會和行政部門之間自由地相互作用乃是明顯之事。二　條約和行政協議憲法第二條第二款規定，總統經向參議院咨詢和取得出席參議院議員總數2B3的同意，並允許參議院作任何保留的情況下，有權締結條約（即總統進行談判和“批准”條約）。憲法中沒有條文談到條約如何中止的問題，而總統能不能單方面地廢止現行條約一直是個有爭議的問題。見“戈德華特訴卡特案”（1979年）﹝見本書第39頁﹞。如果一個條約是待執行的，那麼，就需要國會立法，使該條約在國內生效。連同必要而適當條款，一個條約可為國會的立法提供憲法依據，而在其他情況下這種立法的合法性可能會產生疑問。見“密蘇里州訴霍蘭案”（1920年）。憲法在第二條中只談及條約，而今天總統常常在國會參與下更多地運用國際協議和協定的方式而不是用正式條約的方式。實際上，運用行政協定方式可使美國迅速地和悄悄地在外交領域中採取行動，無需國會的任何卷入，即採用一種“純粹的” 行政協定。由于行政部門越來越多地依靠國際協定而不是依靠條約，這就促使國會對協定方式的使用進行控制和限制。雖然國會的大部分努力都以失敗告終，但它通過的立法，要求至少把簽訂的協定通知國會。條約和行政協定都享有憲法第六條所規定的最高法律的地位，凡與之抵觸的州法均受契約束。見“合眾國訴貝爾蒙特案”（1937年）；“合眾國訴平克案”（19 42年）。盡管憲法第六條的文字可能將條約與憲法等量齊觀，但目前普遍接受的看法是，各種各樣的國際協定都應受憲法的約束。見“里德訴科弗特案”（1957年）。然而，第十條修正案的保留權力條款對聯邦權力並未作這樣的約束。見“密蘇里州訴霍蘭案”（1920年）。如果國會的法案與條約條文相矛盾，條約最終將在國內生效。見“惠特尼訴羅伯遜案”（1888年）。一項完全根據總統的權力，在國會未作任何卷入的情況下所簽訂的行政協定，當與國會立法矛盾時，是否具有法律效果，這一點最高法院尚未作出裁決，雖然該協定占上風看來是值得懷疑的。 “戴姆斯和穆爾訴里甘案”（1981年）有力地說明了行政協定具有重大意義，傑克遜法官在“鋼鐵廠接管案”中對分享權力的看法繼續有效。按照美國和伊朗兩國政府間關于釋放在伊朗的被當作人質扣押的大使館人員的協議，里根總統批准了有關行政命令，取消某些財產扣押，並下令將凍結在美國銀行的伊朗財產轉移到伊朗。有一項行政協議還責成美國在合眾國法院中止一切對伊朗的訴訟。由倫奎斯特大法官撰寫的最高法院判決書認為，總統採取廢除財產扣押和下令轉移財產的行動是有具體的國會授權作依據的。因此，總統的行政命令具有“司法解釋的最強的推理性和最大的自由度”。提出質疑者未能圓滿地履行其沉重的舉証責任來証明，“整個聯邦政府都不具備總統所行使的權力”。盡管最高法院沒有發現類似的具體國會授權，使總統可以中止未決的法庭訴訟，但國會歷來是默許總統在緊急情況下採取獨立行動的，這一歷史表明了國會意欲給予總統以廣泛的斟酌決定權，至少是在國會沒有表示相反意圖的情況下是如此。國會默認用行政協定解決國外訴訟，訴訟解決方面現行聯邦立法的性質，以及司法上承認行政協定的合法性，這一切都促使法院維護這一特殊的總統行動權力，認為它是解決重大外交政策爭端必不可少的。三　戰爭權力的分配憲法第二條宣稱總統是武裝部隊的總司令。但國會有宣戰和維持武裝部隊的權力。在沒有國會授權的情況下，總統根據他作為總司令的身份和擁有的其他行政權力行事，能在多大程度上將國家的武裝力量投入對外的冒險行動？雖然這個問題十分重要，但國會和最高法院都沒有明確的答複。其實，最高法院一直回避審查對越南戰爭合法性提出的質疑，如果進行這種審查，就可以為行使分享的戰爭權力提供可借鑒的指導原則。近些年來，關于總統和國會在運用戰爭權力方面的爭論，集中在無國會授權情況下限制總統使用武裝部隊的《戰爭權力決議》上。參見《美國法典》第五十編第一千五百四十一至一千五百四十八節。該決議內容包括要求總統對卷入敵對行動進行磋商並提出報告，並規定在報告以后國會又未採取行動的情況下，動用部隊60天即行中止。一些人認為，該法是一種對總統的戰爭權力的侵犯，是違犯憲法的；而另一些人則認為，該決議適當地使用了國會的默示權力，規定了如何恰當地運用共享的戰爭權力。民兵條款第一條第八款第十五和十六項在多大程度上限制了國會的戰爭權力呢？國會在與1952年起生效的一項聯邦法令要求背道而馳的所謂“蒙哥馬利修正案”中規定，國會可授權總統下令服現役的州的國民警衛部隊到合眾國境外執行訓練任務，而無需州長的同意或宣布國家緊急狀態。明尼蘇達州州長根據民兵條款對修正案的合憲性提出了質疑。然而，最高法院維護該修正案。民兵條款沒有限制國會的戰爭權力；它給國會以“額外的授權”，並承認“在軍事方面聯邦的權力至高無上”。見“珀皮奇訴國防部案”（1990年）。除了總統與國會在有關戰爭權力方面的相互作用外，總統戰爭權力本身的性質是什麼呢？主張對總統戰爭權力作廣義解釋的人士總是強調習慣和慣例。總統有擊退侵略的權力，這一點看來確是無疑的。見“戰利品諸案”（1863年）。還有許多由習慣和慣例所支持的歷史証據表明，總統可單方面採取行動以維持我國的中立和保護海外美國公民，並擁有一種在“緊急情況下”採取行動的界限不明的權力。最后，總統的主動行動常常通過援引集體安全協議或國會立法（如《東京灣決議》）得到維護。那些試圖限制總統戰爭權力的人們則強調，憲法制訂者的本意是使總統成為 “最高的陸軍將領和最高的海軍將領”。見《聯邦黨人文集》第69篇（亞歷山大‧漢密爾頓著）。“處于‘最高位置’ 的陸軍將領和海軍將領不決定動用部隊的實際目的；他們指揮部隊是在執行別人所制定的政策。”見L‧亨金著《外交和憲法》（1972年）第50～51頁。第三節　增進行政責任一　行政特權盡管憲法中沒有條文確定有一種可以對法庭拒交信息的行政特權，但最高法院在“合眾國訴尼克松案”（1974年）中一致認定，在有關總統及其顧問之間就國內問題的秘密通信方面，給予一種有條件的特權，是“有憲法依據的”。尼克松總統身為一名未被起訴的同謀者曾斷言，他有拒絕把錄音帶和其他備忘錄交給調查水門非法闖入事件的特別大陪審團的特權。最高法院同意存在著一種以憲法為依據的特權，這一特權來自“每一部門在其所承擔的憲法職責方面的至高無上的地位”以及來自“所列舉的權力的性質”。然而，最高法院拒絕了總統聲稱擁有的權利（至少在不涉及軍事、外交或敏感的國家安全問題的案件中）：總統絕對享有不受司法審查的特權。首席大法官伯格代表最高法院發表意見時，援引“馬伯里訴麥迪遜案”（1803 年）來支持這種觀點：“闡明法律完全是司法部門的職權和責任”──這是一項法院無法與行政部門共享的責任。這位首席大法官說，接受了這個絕對特權的要求 “就會打亂‘一個切實可行的政府’的憲法規定的平衡，並嚴重地損害法院根據憲法第三條所起的作用”。盡管行政特權的要求可以推定成立，但法院必須通過秘密檢查來確定所要求的特權應不應當服從某些公開披露的重大利益。最高法院運用這些原則得出結論：“當聲稱對通過傳票索取的用于刑事審訊的材料擁有特權，而其理由僅僅根據保守機密的一般性利益時，這種理由不能取代公正執行刑事審判中正當法律程序的要求。在未決的刑事審訊中，一般性申述的特權必須服從明示而具體的舉証需要。”最高法院維持了地區法院要求向它交出傳票索取的材料的命令。然而，最高法院強調，在確定哪些材料應予公布或發表時，地區法院不得視總統為“普通的個人”，而要“為總統的機密事宜提供公共執法所允許的最大程度的保護”。在“尼克松訴總務管理局局長案”（1977年）中再次提出行政特權問題，該案裁定管理公眾接觸在尼克松執政期間產生的機密文件、錄音帶和其他材料的聯邦法令合乎憲法。布倫南大法官為最高法院寫的意見書中駁斥了尼克松對該法律的質疑，說那是反映了一種“把權力的分立看作需要建立三個密不通氣的政府部門的陳腐之見”。布倫南大法官說，要進行適當的審查，首先需要確定，被質疑的法令是不是妨礙了行政部門履行憲法所賦予的職能。在此案中，福特總統早先簽署了該法案使之成為法律；卡特總統維護了它的有效性，指出行政部門是該法處理總統材料時的合作者。另外，行政部門通過總務管理局仍全面控制著材料。該法令也沒有違反在 “合眾國訴尼克松案”（1974年）中所承認的行政特權，因為它涉及的是，“對行政問題敏感的行政部門人員所作的一次很有限的接觸”。正如在“合眾國訴尼克松案”（1974年）中那樣，要求保守機密的權利讓步于一項重大的利益──國會在保持接觸機密材料以便進行合法的治理和作歷史用途方面的重大利益。二　行政豁免 “合眾國訴尼克松案”（1974年）和“馬伯里訴麥迪遜案”（1803年）都認定，至少在有些情況下，行政官員包括總統在內都要服從司法程序。但是，這一司法監督的範圍不夠明確。例如，如果尼克松總統硬是不服從交出水門錄音帶的司法命令，法院該不該發出強制命令？尼克松總統在其任職期間或離任后對其任總統時的行為是否要服從刑事訴訟程序？根據權力分立原則如何處理這類問題尚無答案。前不久，最高法院確曾有機會來處理這樣的問題，即能不能裁定總統和他的助手們要對他們的行動負民事法律責任。“尼克松訴菲茨傑拉德案”（1982年）涉及一名叫菲茨傑拉德的空軍管理分析人員對前總統尼克松和很多行政官員的訴訟，他狀訴因在國會委員會作証而遭到報複，被非法解雇。最高法院以5比4票作出裁決，鮑威爾大法官寫的判決書說，前總統對任職期間在其正式職責的“外圍”範圍內的行為享有免除損害賠償責任的絕對豁免權。總統豁免權被界定為“總統特殊職位之功能所決定的一種附帶的權力，它植根于分權憲法傳統中，並為歷史所証實。” 鮑威爾大法官從給予法官和檢察官的絕對豁免權中找到對這一原則的支持。考慮到總統職責易得罪人的性質和引起民事訴訟的可能性，一種有限制的豁免權將不足以保証總統職責的有效履行。司法侵犯“行政部門的權力和職能”給分權原則帶來的危險，大于民事訴訟當事人的利益。鮑威爾大法官指出，其他的抑制方法，比如彈劾、新聞和國會審查，以及總統關注保持其影響力和連選連任等，提供了足夠的保証使總統不會“凌駕于法律之上”。作為改組的一部分解雇一名雇員，此舉被裁定為完全屬于總統的正式職責的“外圍”範圍之內。在一個姊妹案件──“哈洛訴菲茨傑拉德案“（1982年）中，最高法院裁定，白宮助手們僅享有有限制的豁免權。 “行使斟酌處理職能的政府官員可免除民事賠償責任，只要他們的行為不違反一個有理智的人本該知道的明確規定的成文法或憲法權利”。見“米切爾訴福賽思案”（1985年）﹝司法部部長只享有有限制的豁免權﹞。

NO:158_20

谷神　於　2004/02/19 10:01
Re:憲法結構與法律
第二編個人權利和自由導言 ---------------------------------------------------------------- 　　合眾國限權政府的形成，靠的不僅是憲法規定的權力分劃，還有對權利和自由的承認。憲法正文幾乎沒有這種具體的保証。第一條第九款和第十款分別禁止國會和州通過公民權利剝奪法案，即不經司法審判而實施立法懲戒。該兩條款還禁止聯邦和州通過追溯既往的法律。有意思的是，追溯既往條款一直被解釋成只適用于刑事立法（盡管條款正文並未作這樣的限制），並且只有在法律效力應當嚴懲罪犯的情況下才適用。見“韋弗訴格雷厄姆案”（1981年）。〔州法溯及既往，犯人因表現好而縮短后延時間，此法被裁定違憲。〕憲法第一條第十款還規定，州不得通過損害契約義務的法律。對聯邦政府的這一限制是通過貫徹第五條修正案的正當程序條款實施的。然而，對這些保証都沒有作廣義的解釋，使之為個人的根本利益提供有意義的保護。其實，很多憲法制訂者認為，不需要對基本權利作具體規定，因為國家政府只能行使憲法中所委托的有限的權力。例如，由于國會無權管制新聞，那就沒有必要對新聞自由作保証。對于制憲者來說，聯邦政府享受的權力受到限制，這就能保証自由。但是，反聯邦黨人憂心忡忡。他們要求增添我們現在所稱的《人權法案》，作為同意批准憲法的條件。在“巴倫訴巴爾的摩市長和市議會案”（1833年）中，提出的論據是，《人權法案》既是對聯邦政府享受的權力受到限制，這又是對州政府的一種制約。約翰‧ 馬歇爾表示不同意，並裁定，從行文和歷史來看，州並不受《人權法案》的制約。但是，隨著第十四條修正案的通過，對州的權力的重大制約已納入美國憲法，因為該修正案應成為將《人權法案》的大部分內容運用到州的媒介。保証州不得剝奪合眾國公民的特權或豁免權的第十四條修正案，本可以成為將《人權法案》的保証適用于州的媒介。至少，如果沒有“屠宰場案”（1872年）中最高法院的裁決，這一點是可能做到的。米勒大法官代表最高法院作出裁決時，首先擺出的前提是，第十四條修正案的第一句話提出了兩種公民：合眾國公民和州的公民。隨后，他把該修正案的第二句話解釋成只對合眾國公民的特權和豁免權給予聯邦憲法保護。但是，給予合眾國和州公民的各有哪些特權和豁免權呢？米勒大法官的答複是，個人的基本權利來源于州法。聯邦的保障只限于那些涉及公民與聯邦政府關系的權利，例如，向國會請願，利用合眾國航行水道，州際旅行權利等。米勒認為，另外的解釋，比如說，特權和豁免權條款的意思是，要把一切傳統上與州公民有關的基本權利都作為一種憲法保障給予合眾國公民，這樣做，會打亂聯邦政府和州的歷史關系。國會和最高法院將成為州立法的永恆的審查機構。但是，也可能如菲爾德大法官在發表不同意見時所說的，第十四條修正案的真正意圖正是為了打亂州與聯邦政府的歷史關系，特別在有關維護公民的權利和自由方面。歸根結底，第十四條修正案所有的條款都是為了給前不久解放的奴隸以法律上的自由和平等。由此可見，特權和豁免權條款正是實現這一目的的一種手段。然而，按照米勒大法官的解釋，這項條款無足輕重。他要在該條款範圍內尋找的一切權利，基本上都早已得到承認，為聯邦所保証。另一方面，在“屠宰場案”中對多數大法官持不同意見的菲爾德大法官認為，第十四條修正案特權和豁免權條款是保証那些屬于一切自由政府的公民們的權利。 “過去他作為一個自由人和一個自由公民所享有的基本權利、特權和豁免權，現在他作為一個合眾國公民而享有，並不取決于他是哪個州的公民。” “屠宰場案”的實際效果是要闡明，特權和豁免權條款是一項重要的憲法保証。盡管該條款偶爾被引用來支持特別的聯邦權利，例如，聯邦選舉中的投票權，但今天這一條款已無多大實際意義了。

NO:158_21

谷神　於　2004/02/19 10:04
Re:憲法結構與法律
第五章　正當法律程序 ---------------------------------------------------------------- 第一節　並入過程第十四條修正案特權和豁免權條款未能成為將聯邦的憲法制約擴大到州的一種媒介。相反，第十四條修正案正當程序條款卻成了把《人權法案》的各種基本保証 “加以並入”和使之適于州的手段。但是，盡管最高法院各大法官一致認為，《人權法案》的各部分已體現在正當程序的保障之中，但對于究竟包括了哪些權利或並入程序的性質，至今幾乎沒有任何一致的意見。在“亞當森訴加利福尼亞州案”（1947年）中，有兩大正當程序方法論相互論爭。一種理論──法蘭克福特大法官在審理“亞當森案”時發表的平行意見中所維護的理論──認為，正當程序條款具有不受《人權法案》界定的本身的“獨立效力”。正當程序的管轄作用是根據逐個案件，取決于查問清楚政府所採用的特定程序是不是“違反那些表達了英語民族正義觀念的公正和公平的信條”。法蘭克福特認為，這一理論不是簡單地實施特定法官的獨有的標准，而是尋求確定“公認的司法觀念”。對于布萊克大法官來說，法蘭克福特的逐案檢驗方法只能導致信譽掃地的自然法觀念的死灰複燃。布萊克認為，第十四條修正案從整體上說需要的是，把整個《人權法案》全部運用到州，既不增添一分，也不減少一點。如果要把布萊克理論說成是與法蘭克福特的逐案檢驗理論不同，不具有動態性質，那麼，布萊克大法官會回答：的確是這樣。在他看來，《人權法案》中的保障全部並入第十四條修正案確保了確定性、客觀性和對第十四條修正案制訂者的歷史意圖的遵從。像在思想史中所經常發生的情況那樣，既不是純粹的法蘭克福特理論，也不是純粹的布萊克理論獨占鰲頭。雖然逐案檢驗方法在50年代后期暫時占了上風，但從 “馬普訴俄亥俄州案”（1961年）起，該方法就開始悄悄地被放棄了。后來，以 “有選擇的並入”的名義，大膽地推行了在“馬普案”中所形成的新理論。所謂 “有選擇的並入”是指按照布萊克大法官的學說，把《人權法案》的某些內容對州加以制約，但選擇方式則主要按照法蘭克福特大法官的靈活正當程序理論。在貫徹這一有選擇的並入方法時，最高法院曾不時問道，《人權法案》的特定保障是不是“隱含在有秩序的自由的概念之中”。前不久，最高法院卻又問道，有關保障是不是對“美國的司法體制至關緊要”，因為即便沒有這種保障也可能實施一種“公平和開明的司法制度”。見“鄧肯訴路易斯安那州案”（1968年）。〔第六條修正案中由陪審團審判的權利被並入到第十四條修正案正當程序自由的一部分。〕通過這一有選擇地吸收的程序，使各州都受《人權法案》中多數主要保障之約束。迄今為止，沒有包括進來的條文僅僅是，第二條、第三條和第七條修正案，第五條修正案中的大陪審團起訴權利規定，以及第八條修正案的不得要求過多的保釋金的保障。 “鄧肯訴路易斯安那州案”（1968年）提出了並入方法的另一條基本原則。最高法院裁定，一項從《人權法案》中“吸收來的”保障要按它制約聯邦政府的同樣程度和同樣方式來制約州。然而，這一方法帶來一個問題，例如，第六條修正案的陪審團審判保障曾被認為要採用12人陪審團和一致判決。但是，各州是不是都受這種規定的束縛呢？在一系列多少有點亂哄哄的案例中，最高法院作出了否定的回答。在“威廉斯訴佛羅里達州案”（1970年）中，最高法院裁定，按照第六條修正案或第十四條修正案，都沒有規定應組成12人陪審團。在隨后的案例中，最高法院裁定， 5人陪審團是違反正當程序的〔見“巴劉訴佐治亞州案”（1978年）〕，正如6人陪審團以非一致意見在州法院作出的判決違反正當程序一樣〔見“伯奇訴路易斯安那州案”（1979年）〕，在“阿波達卡訴俄勒岡州案”（1972年）中，最高法院裁定，規定陪審團意見應取得一致並非第十四條修正案正當程序的要求。但是，大法官之間的意見分歧使這一問題無法確定，即聯邦政府本身在聯邦刑事訴訟中是否仍受第六條修正案要求陪審團意見一致的制約。很多評論家在研究了這些案例后，下結論說，最高法院只不過是在削弱《人權法案》的保証，以便適應聯邦制的價值准則。因此，或許在“鄧肯案”之后的最高法院的正當程序案件中，法蘭克福特的靈活的正當程序理論最為得勢。第二節　實質性正當程序一　傳統的實質性正當程序正當程序自由條款不僅包括《人權法案》的程序保証，而且還包括《人權法案》的實質性限制。因此，限制言論自由的州法可被抨擊為侵犯了第一和第十四條修正案關于表達自由的保証。但是，正當程序的實質性限制是否包括《人權法案》所明示的，或甚至是默示的各種保証？（一）早期經濟正當訴訟程序的興衰企業界歷來在憲法中尋找依據，以便保護財產免遭州的經濟管制和幹預。憲法上常被引用來支持這一保護的章節就是第十四條修正案的正當程序條款。著名的 “洛克納訴紐約州案”（1905年）說明了這一點，該案以5比4票廢除了禁止雇主雇用面包房工人每天勞作超過10小時和每周超過60小時的紐約州法。佩卡姆大法官代表最高法院裁定，該州法嚴重地幹預了正當程序條款所維護的契約自由。因為“購買或出售勞動力是該修正案所維護的自由之一”。而一個人怎麼知道就其勞動力訂立契約的權利是正當程序條款中“自由”一字的內容之一呢？因為最高法院曾如此說過，這就成了定則〔參見“奧爾蓋耶訴路易斯安那州案” （1897年）等判例〕。但是，即使紐約州法幹預了如此解釋的自由的保証，那也未必就意味著該州法是違憲的，因為該州根據其警察權力仍可能有進行立法的余地。正如佩卡姆大法官所說：“財產和自由都是根據州的支配權所能提出的合理條件來認定的”。因此，正當程序問題就是，紐約州法究竟是不是“一種無理的、不必要的和恣意的幹預個人權利和人身自由”。最高法院在運用這一准則時，最初曾考慮過該法是否擴大了州的警察權力。盡管在“洛克納案”中受審查的州法據稱是為了工人的健康，佩卡姆法官還是質問這究竟是不是它的真正目標和目的。他認為，該立法的真正目標是，對不屬于州警察權力範圍內的私人勞工合同法律進行管理。管理私人經濟關系根本不是州授權維護的一般福利問題。很多評論家稱這種不合乎司法程序地查究真正的立法目的乃是 “洛克納案”方法的主要缺點之一。但是，佩卡姆大法官進一步說，即便該法被認為是一種維護健康的措施，這州法也是違憲的。最高法院認為，沒有合理的依據來裁定，該法對于保護公眾或雇員健康是必要的或適當的。一項法律“其手段和目的之間必須要有更為直接的關系”。但為什麼這里卻沒有任何直接關系呢？難道“洛克納案”中的問題僅僅是一個証據不足的問題嗎？或許，律師沒有提供充分的事實，以確証最多工時法促進了州的可容許的健康利益。說到底，最高法院在同一時期的其他案件中維護了用于採礦業的最多工時法〔見“霍爾登訴哈迪案”（1898年）〕，並維護了關于婦女在工作場所勞動的最多工時法〔見“馬勒訴俄勒岡州案”（1908年）〕。在這些案例中，健康危險問題可能比較顯而易見，或者是得到了“布蘭代斯辯護狀”的支持，該辯護狀詳細列述了敦促公眾健康法律的合理性的事實根據。然而，我們以為在“洛卡納案”中所提出的問題已超越了合理性証據的範圍。 “洛卡納案”仔細審查了為敦促工人的健康利益採用立法手段的恰當性。佩卡姆大法官則研究了立法機構本可能選用而又決定不採用的其他方法。簡單地說，在“洛卡納案”或實質性正當程序占主導地位的時期，對立法裁決並不尊重，而是強使採納司法經濟價值准則選擇，把立法機構所作的選擇棄置一旁。正是這種對立法裁決所作的嚴格司法審查，引發了霍姆斯大法官和哈倫大法官書面申述的激烈的不同意見。哈倫大法官認為，有充分的証據表明，立法機構可以合理地得出結論，在面包房里長時間地工作可能危害工人的健康。哈倫表示，只有當經濟法規是“清楚地、明顯地、毫無疑問地”與正當程序自由相抵觸時，最高法院才可宣布立法機構通過的法律無效。霍姆斯大法官將此項多數大法官的判決說成是“以一個沒有被國內大部分人所接受的經濟理論”為依據。他譴責通過此判決的數量占多數的大法官是把“赫伯特 ‧斯賓塞先生的社會靜力學輸入第十四條修正案中”。霍姆斯認為，正如立法機構所表明的那樣，“除非可以說，一個有理性和公正的人必然承認，所提出的法規會違背我國人民和我國法律傳統所理解的基本原則”，這些多數人的意志才能站得住腳。無疑，在目前的案例中，凡理智的人都會得出結論，紐約州關于面包房工人的最多工時法是有助于該州的合法和許可的健康利益的。在“洛克納案”中對經濟正當程序的司法處理為20世紀初期的案件審理提供了基調。見“阿戴爾訴合眾國案”（1908年）；“科佩奇訴堪薩斯州案”（1915年）； “艾德金斯訴兒童醫院案”（1923年）。但是，最終占上風的是，霍姆斯和哈倫大法官在表達他們不同意見時所竭力鼓吹的觀點：在經濟案件中司法部門對立法部門的判斷應持尊重態度。各種憲法理論通常不是驟然滅亡，而是緩慢地顯示出消亡的跡象。洛克納式的實質性正當程序也不例外。洛克納主義的衰落突出地表現在維護紐約州牛奶最低價法的“內比亞訴紐約州案”（1934年）中。積極探求立法目標之做法已被廢止。價格管理，即便涉及買方和賣方的私人經濟關系，也被裁定仍屬于州警察權力範圍之內。此外，“州可以自由地採取任何被合理地認為是促進公眾福利的政策”。如果所選用的手段“與適當的立法目的有著合理的關系，而且既不武斷專行又不帶歧視性，那麼，正當程序的要求就得到了滿足，一個法院作出這種裁決就是□eunctuso f□eicio（履行了職責）”。盡管這聽起來好象與“洛克納案”中一樣在採取合理性檢驗，但對立法工作成果所作的最低限度的司法審查清楚地表明，最高法院對立法機構給予一定程度的尊重，這與“洛克納案”中的司法能動主義形成了著明的對照。法院不應裁決政策是否明智，或裁決實施該政策的法律是否適當和可行，因為法院“既無能力也沒有被授權”去這樣做。只有當這些手段“明顯地與”州許可的政策“不相幹”時，該法律才違反正當程序。在“內比亞案”中，最高法院裁定，立法機構對奶品業價格不穩的危險性進行的廣泛事實調查，証明了牛奶價格控制法的合理性。從“內比亞案”起開始了一種過程，其結果不僅是洛克納主義（以解釋第十四條修正案的正當程序條款為幌子，在社會經濟案件中推行司法能動主義）的消亡，而且是司法作用的翻個兒。在過去曾經實行過司法能動主義的領域中，現在司法部門老老實實地放棄了這種做法。（二）經濟管制：今日的實質性正當程序從“內比亞案”開始的司法尊重很快轉變成在經濟管制案件中完全取消審查。現代方式源于“弗克森訴斯克魯帕案”（1963年）等判例中所闡明的原則，該案件的判決不顧根據實質性正當程序提出的質疑，裁定把債務調整完全交由律師處理的州法合憲。布萊克大法官代表最高法院說：“我們已回到了原來的憲法主張，即法院不能以它們的社會和經濟信念來代替被選舉出來制定法律的立法機構的判斷。不論立法機構是否把亞當‧斯密、赫伯特‧斯賓塞、凱因斯勛爵或其他人奉若恩師，這都不關我們的事。一旦需要救助，那也不是我們的責任，而是為制定法律而建立的機構的責任。” 今天，這一原則體現在理性基礎檢驗方式中，這一方式至少名義上是一種檢驗，用以審查社會經濟問題的立法。採用這種檢驗方式時，首先假定一項法律是合憲的，把証明該法律與所允許的政府利益沒有任何理性關系的舉証責任放在提出質疑的一方的肩上。此外，“應假定支持立法機構判斷的事實的存在”。見“合眾國訴卡羅萊納產品公司案”（1938年）。實際上，規定的審查基本上沒有進行。“北達科達州藥物管理局訴斯奈德藥店案”（1973年）就是証明，在該案中，最高法院維護了一項州的法律，法律規定藥房許可証的申請者必須限于藥劑師，或大部分股份屬于藥劑師的公司。“利格特公司訴鮑德里奇案”（1928年）曾否定了與此非常相似的法律。而在“斯奈德藥店案”中，利格特案的裁定被推翻了。北達科達州立法機構可以理智地得出結論，立法手段和目的之間存在著某種關系，實現的目的就是不使藥店歸對藥品一無所知者所有。即便手段和目的不很協調，這種關系依然存在。對于憲法法研究者說來，至關重要的是要注意到這一持尊重態度的正當程序審查標准，或更確切地說，自動放棄司法審查，主要針對社會經濟法律。當法律妨礙行使基本權利時，它就不適用了。在未對某項個人基本權利造成嚴重妨礙的情況下，憲法法研究者應當利用持尊重態度的理性基礎審查標准來分析基于正當程序的理由受到質疑的法律是否合乎憲法。而這樣做就意味著法律總會得到維護。（三）征用賠償由政府行為所造成的財產剝奪顯然會引發出考慮正當程序條款是否適用的問題。這種情況還會促成對“征用”替代辦法的分析研究。無論聯邦政府或州政府都有明顯的征用權，即有權將私人財產充作公用。第五條修正案專門論及聯邦政府拿取私人財產的問題，並規定不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。各州有義務按照第五條修正案公平賠償條款的規定對征用的私人財產給予賠償，第五條修正案公平賠償條款是通過第十四條修正案正當程序條款適用于州的。見“格倫代爾市英國第一福音路德會訴洛杉磯縣案”（1987年）。有關什麼叫“征用”的法律是相當複雜的。合理行使可能導致降低財產價值的政府權力，這種行動本身並不構成需要補償的“征用”。“盡管對財產可以進行一定程度的管制，但如果管制過頭，那將被視為‘征用’。”見“賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案”（1922年）。確定是否發生征用行為的至關重要的因素有：（1）對抗議此行為一方的管制的經濟影響；（2）管制在多大程度幹預了明顯的投資期望；（3）政府行為的性質，例如，實際占有財產。舉例來說，在原告已購置了有關土地之后，市里所通過的一項限制土地使用的劃分區域的法規並不構成“征用”行為。見“阿金斯訴蒂布龍市案” （1980年）。上述土地仍可作建造住宅之用。經濟上最佳使用土地的可能性雖被排除，但尚未徹底消除有益地使用土地的可能性。關鍵是所有權的基本屬性仍保持完整無損。什麼樣的政府行為構成“征用”呢？加利福尼亞州的一對夫婦購置了一塊帶有一座舊平房的海灘地。他們申請拆舊房建新屋的許可証，州海岸管理委員會答稱，只有他們答應給予公眾穿越該海灘地段的通行權，讓人們往返于其他公共海灘，才能發放許可証。州可能拒絕發許可証，如果它確定擬議中的房屋建造會損害州的合法利益的話。但是，只有附加的條件與禁令一樣服務于同一政府目的時，對發放許可証附加條件才是合法的。“該條件與限制建築的原來目的之間不存在任何聯系，這種情況就把原來的目的變成了其他東西”。最高法院否定了州作為無償征用所強加的公共通行權條件。對土地使用管制的審查標准可能就是，通常在經濟管制方面“適用于正當程序或平等保護的要求”的最低理性標准。因此，如果一項管制確實是“‘極大地促進’ 所要達到的‘州的合法利益’”，那麼，這種管制不能認為是“征用”。見“諾蘭訴加利福尼亞州海岸管理委員會案”（1987年）。經受了根據第五條修正案征用條款提出的質疑而實行的一項管制涉及到一項聯邦法令。該法令規定，要從原告根據伊朗─美國索賠法庭裁決所接受的賠償金額中，扣除1．5％。這項扣除額用于向美國政府支付與索賠仲裁和維持支付賠償金的保証金帳戶有關的費用。雖然最高法院不願說明占賠償金的百分之多少才大到不能算作使用費，但是，“根據任何過度的標准來衡量”，1．5％不能“算作‘征用’”。這項扣除是對政府所承擔費用的合理支付，原告從該索賠法庭的存在得到了好處。因此，爭議中的這項扣除費是合理的“使用費”，而不是需要公平賠償的財產“征用”。見 “合眾國訴斯佩里公司案”（1989年）。即便是私人財產的使用權的“暫時”喪失，也將構成一種征用行為，需要對被剝奪使用財產這段期間的損失作出賠款。“格倫代爾市英國第一福音路德會訴洛杉磯縣案”（1987年）涉及到一個縣對峽谷的暫停開發。土地所有者對這種管制提出了質疑。提出的問題是：土地所有者能不能對最終確定爭議中的管制構成一種“征用”財產行為之前的一段時間要求補償損失？首席大法官倫奎斯特代表最高法院裁定，第五條修正案的公平賠償條款規定，要為即使是“暫時”的征用，即對最終判決取消征用之前的一段過渡時間，支付損失賠償。二　再談實質性正當程序：個人基本權利（一）概述當聯邦或州的立法限制行使個人基本權利時，法院就摒棄理性基礎檢驗，而採取更嚴格的審查標准。例如，當第一條修正案權利受到一項法律的限制時，法院將不維護該法律，即使該法與所允許的政府目標有理性關系。而且，法院還將要求政府確定，該法是嚴格地適應緊迫或重大的政府利益的。這是另一種審查標准，與目前經濟正當程序中採用的毫無約束力的理性審查標准迥然不同。在基本權利領域，審查標准確是很嚴格的。不過，就是在這方面，所用的標准也不總是始終如一的。在很多基本權利案件中，法院要求州証實，有關州法的州的緊迫利益是必需的，也就是說要做嚴格的審查。但是，在其他情況下，審查的標准似乎比較溫和。一般地講，可以說隨著對被保護權利施加的壓力越大，就越強烈地要求政府申述理由。例如，一項完全禁止行使權利的法律，大概會比一項僅僅對行使權利的方式進行管制的法律，受到嚴格得多的標准的檢驗。請見下面有關言論自由的第七章。同樣地，增加行使某項權利代價的法律也不會受到與完全禁止受保護行為的刑法一樣受到那樣嚴厲的審查。見有關墮胎管制的“堪薩斯市計劃生育協會訴阿什克羅夫特案”（1983年）。但是，引發這種嚴格的司法審查的“個人基本權利”是指什麼呢？顯然，這個概念包括明示的憲法權利。例如，當第一條修正案權利受到州政府行為的限制時，法院將不採用簡單的理性審查，而是運用要求更嚴格的司法審查標准。“個人基本權利”還包括某些憲法上未列舉的權利，這一點在今天也是很清楚的。但是，如何確定這些權利則不很清楚。現代的辯論一般地分成解釋派和非解釋派。解釋派主張必須通過對憲法本身的解釋來找出所有憲法權利。例如，結社和信仰自由可以從第一條修正案的明示保証中引伸出來。見“美國有色人種協進會訴阿拉巴馬州案”（1958年）。解釋派人士內部也有爭論，爭論之點是：在考慮歷史及憲法制訂者所確定的憲法結構和關系（例如，需要確保政治進程公開）時，超越憲法文本到什麼程度才是合適的。他們還對在新的權利從明示的權利中引伸出來之前兩者之間應有關系的密切程度爭論不休。但是，解釋派人士一致贊同：作出判決所依據的社會准則和原則的唯一合法之源乃是憲法本身。見J‧H‧伊利著：《民主和不信任》（1980年）。另一方面，非解釋派人士則認為，憲法的原則和准則可在憲法文件以外找到。非解釋派人士援引早先最高法院的裁決為自己作佐証，諸如“邁耶訴內布拉斯加州案”（1923年）〔禁止向年幼兒童教外語的州法被裁定違反了教師和學生的正當程序自由〕以及“普爾斯訴女教友會案”（1925年）〔規定所有學生要進公立學校的州法被裁定幹涉了雙親支配其兒童教育的自由，是違憲的〕。另可參見“斯金納訴俄克拉何馬州案”（1942年），該案裁定，規定對某些罪犯實施絕育的法律違反了平等保護；同時強調了婚姻和生兒育女的重要性。但是，非解釋派人士在發現和形成這些憲法外權利方面，對于哪些憲法外依據是合法的，存在著意見分歧。最為司法界承認的兩種方法是：其一是依靠傳統和習慣得來的價值觀；其二是以一種動態方法來確定那些包含在有秩序自由的概念中的價值觀。有些評論家主張運用道德、邏輯和理智的原則，參見M‧佩里著《憲法、法院和人權》（1982年）等著作；其他一些人幹脆主張，有些利益對個人和社會至關重要，以致得由憲法給予保護。這種種非解釋派觀點在下文談到的隱私權的辯論中起了重大的作用。當個人基本權利受到限制時，則不採用理性審查標准，其根據是很難搞清楚的。如果一項法律限制了一項明示的憲法權利，即使該權利只是通過並入過程成為第十四條修正案自由的一部分而用于州政府行為，對它作更為積極的審查也許是可以理解的；但是，如果該權利僅僅在司法上從明示權利中引申而來，或者是通過司法上利用憲法外的依據憑空捏造出來的，那麼，有哪些原因說明採取司法能動主義是正確的？簡言之，如果“洛克納案”的裁決是錯誤的，那麼，當最高法院確定受管制的行為涉及到某項非列舉的個人基本權利時，使周密的司法審查成為適當之舉的道理何在？歸根結底，審理“洛克納案”的最高法院援引的是一項從第十四條修正案自由和財產保証引申出來的契約權利。對于很多批評採用基本權利方法的人們來說，採取更嚴格的審議標准，至少用于保護非明示的權利，諸如穩私、旅行、婚姻或家庭生活，都只不過是改頭換面的實質性正當程序。這些批評人士還繼續指出，這樣使用司法權無異于鼓吹一種新形式的自然法學。有些評論家力圖說明對涉及個人基本權利問題時採取積極的司法審查的正確性。他們認為，像言論、結社、信仰、旅行或隱私之類的個人權利應比純粹的經濟財產權利有資格得到特別的司法關懷。他們提出了一個等級體系的憲法權利，或至少是一種分層次的憲法權利。但在“林奇訴家庭金融公司案”（1972年）中，批評了這種雙重標准。有時，這一論據得到了認為普通的政治程序可能不足以保護這類個人權利的說法的支持。見“合眾國訴卡羅萊納產品公司案”（1938年）〔斯通大法官的腳注4〕。與此密切相關的一個理由是集中在司法機構與立法機構之間能力的相對性上。立法機構在社會經濟問題方面具有比法院更高的水平或能力。但是，人們爭辯說，法院的獨立性和對少數人的信仰的敏感性要求法院在個人權利受到限制時給予特別關注。有許多個人基本權利將在關于平等保護和第一條修正案權利的各章中加以研究。本章討論的中心是一系列涉及婚姻、家庭、性別、生育、治療、照顧與保護的權利。這些權利往往在隱私權的單一標題下一並討論。無論如何，正是在這些涉及切身權利的情況中，在“個人基本權利”名義下進行正當程序審議所引起的問題變得最為明顯。（二）隱私權：避孕、墮胎和雞奸憲法沒有專門保証隱私權。實際上，憲法里沒有提及婚姻、家庭或生育。不過，在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”（1965年）中，最高法院以7比2票裁定，禁止使用、禁止幫助使用或禁止鼓勵使用避孕藥物或工具的刑法是違反憲法隱私權的。代表最高法院裁定的道格拉斯大法官費盡心機地將這一案件與“洛克納案”相區別，在“洛克納案”中，最高法院曾扮演了超級立法機構的角色。與僅涉及經濟條件的“洛克納案”不同，康涅狄格州法“直接涉及夫妻之間的親密關系以及在該關系的某一方面他們的醫生的作用”。按照道格拉斯大法官的說法，應與“洛克納案”時代的實質性正當程序區別開來，因為隱私價值觀念不同于佩卡姆大法官所珍視的契約自由價值觀念，是有憲法文本依據的。憲法里隱私權的文本根據是什麼呢？道格拉斯大法官認定，隱私權存在于第一條、第三條、第五條和第九條修正案的“邊緣部分”和“散發區”中。實際上，道格拉斯大法官依靠的是從明示權利中得來的兩個主要概念。其一，他強調一種源自第一條修正案的結社權利，認為這包括婚姻關系和受保護地位。其二，對使用避孕藥物和工具實施刑事禁令會帶來把警察權用于夫婦臥室的問題，從而侵犯第三條、第四條和第五條修正案的隱私保証。因為康涅狄格州所採用的手段對婚姻關系的隱私權產生了嚴重的破壞作用，該州法被認為限制過了頭，違反了憲法。道格拉斯大法官沒有解釋，為什麼第一條修正案默示的政治結社權利只擴大到婚姻關系，而不擴大到保護婚姻關系對社會的根本重大意義。還有，由于在“格里斯沃爾德案”中的被告人是一名醫生和一名計劃生育組織官員，在這案件中，根本不存在侵犯夫婦臥室的問題。那麼，為什麼道格拉斯大法官認為有必要把隱私權納入《人權法案》的保証範圍呢？答案是道格拉斯大法官接受了布萊克大法官的前提，即第十四條修正案自由條款包括了《人權法案》的所有保証，但未再並入其他任何內容。簡言之，道格拉斯大法官力圖運可今天稱之為解釋派方法的理論。另一方面，持不同意見的布萊克大法官仍然信守他在“亞當森案”中的異議，鼓吹忠于憲法的字面含意。《人權法案》是通過第十四條修正案對州行使制約的。但是，布萊克認為對州行使制約的是一個更加拘于字面含意的《人權法案》。布萊克大法官說，他與任何人一樣喜歡他的隱私權，但是，這種愛好並不意味著，他可以在《人權法案》中並沒有隱私權字樣的情況下硬把隱私權塞進《人權法案》之中。對“格里斯沃爾德案”裁定持贊同意見的戈爾德貝格和哈倫兩位大法官用非解釋派方法來闡明隱私權，戈爾德貝格大法官說，自由保証“並不限于頭八條修正案中專門提到的權利”，而是包括了直接源于十四條修正案“自由”條款的個人基本權利。戈爾德貝格大法官援引第九條修正案，認為它具體地表明了並不是所有受憲法保護的權利都已在憲法中一一列舉。怎樣確定基本權利呢？戈爾德貝格大法官說，最高法院必須注意“我國人民的傳統和（集體）良心”以便確定基本原則，同時注意有關一個自由社會所需要的種種經驗。在戈爾德貝格大法官看來，“憲法的整個結構和明確支持其具體保証的宗旨都顯示出，婚姻隱私、結婚和養育子女的權利與特別保護的基本權利具有同樣的地位和重要性。” 同樣地，哈倫大法官認為，康涅狄格州違反了“隱含在有秩序的自由概念中” 的基本價值標准。獨立于《人權法案》的第十四條修正案自由條款體現了我國社會的傳統價值標准。婚姻隱私權就是傳統價值觀念之一。審理“格里斯沃爾德案”的最高法院的多數意見認為，對一項如此侵犯受保護的婚姻隱私權的法律，不應根據理性基礎檢驗予以維護。正如懷特大法官表示贊同意見時所說，當一項法律管制著“敏感的自由領域”時，法院就得對受第十四條修正案自由條款保護的基本權利行使嚴格的審查標准。如果受審查的法律得到維護，那麼，這項法律必須為州的某一從屬性的緊迫利益服務，而且必須沒有比該法律溫和的其他手段可供州採取。在“格里斯沃爾德案” 的情況下，州在阻止婚外關系方面的利益不能使對婚姻關系施加無法容忍的限制成為合理的事，特別是考慮到已有現成的保護州的權益的反通奸和私通法。 “格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”的裁定是牢牢地扎根在與婚姻關系有關的傳統價值觀之中的。“格里斯沃爾德案”所形成的隱私權基本上是州所承認的夫妻關系所產生的一種結社權利。因此，它沒有提供依據把隱私權擴大到非婚姻性關系或一般的個人的性隱私活動。在“艾森施塔特訴貝爾德案”（1972年）中，朝著司法承認擴大性行為隱私權跨出了關鍵的一步。該案裁定馬薩諸塞州禁止向未婚者發放避孕藥物和工具的法令是違憲的。盡管這個案例是在平等保護基礎上裁決的，布倫南大法官卻代表最高法院為隱私權脫離婚姻支柱提供了依據：“一對夫婦並不是一個獨立的完全是一個心眼的實體，而是兩個各有其不同才智和感情氣質的個人的結合。隱私權首先是指已婚或單身的個人，在決定要不要生孩子這種對個人有重大影響的問題上有不受政府無端幹擾的權利。” 在以7比2票否定了德克薩斯州關于除挽救母親性命禁止墮胎之法律的“羅訴韋德案”（1973年）中，這一擴大了的個人隱私概念得到了充分體現。持非解釋派立場的布萊克門大法官為最高法院寫的判決書說：“這一隱私權，無論象我們所認為的那樣，植根于第十四條修正案的個人自由和限制州行為的概念之中，或者象地區法院裁決的那樣，植根于第九條修正案的由人民保留的權利之中，其範圍都廣泛到足以包含一個婦女作出是否中止妊娠的決定。”這一結論的根據是什麼？布萊克門大法官列舉了對簡‧羅這樣的單身女人如不讓她能中止己所不欲的妊娠所可能造成的一切有害的后果。這就使很多評論家感到，布萊克門大法官在斷言，某項利益對個人有重要意義，其本身就足以將其價值提到憲法的高度──至少在對有關利益的享有正在受到州政府行為的禁止或限制的情況下。布萊克門大法官指出，個人隱私權並不是絕對的，而必須要從實施管理所涉及的州之利益的角度來考慮。鑒于該有關權利的基本性質和影響該權利的刑罰嚴重程度，只有關系到“州急需考慮的利益”時，州的制約才是合理的，而且州法的制定 “必須完全只是為了體現關系重大的州的合法利益”。最高法院可能只是裁定禁止一切墮胎（為挽救母親生命的必要情況除外）的得克薩斯州墮胎法規定得過了頭，是違憲的，而布萊克門大法官卻提出了一種三個月為一期分三期的檢驗。這一方法引起了激烈的批評。這種三期檢查方法被視為以司法意見為幌子的成文法，因此，實際上是司法部門篡奪了立法機構的作用和權力。布萊克門大法官運用嚴格的審查標准，一開始就貶斥了應該把胎兒的生命權利作為一種考慮因素的主張。他指出，對于第十四條修正案正當程序條款中的“人” 這個詞，憲法制訂者的意思並不打算把未出生者包括在內。在談到支持墮胎法的州的利益時，布萊克門大法官下結論說，母親的健康是州的急需考慮的利益之所在，允許實施合理的墮胎規定，但只有在懷孕的頭三個月之后。早于這個時間，墮胎引起的死亡率低于正常分娩引起的死亡率。在這頭三個月里，“與病人磋商的就診醫生不受州法的制約可自由地確定，根據他的診斷，病人的妊娠應即中止”。然而，對“羅案”持批評態度的人士指出，為什麼州不可以制定頭三個月里的墮胎程序，以便增進母親的健康呢？為什麼只有死亡表才是至關重要的呢？布萊克門大法官接著說，從胎兒能自然存活（即胎兒離開母體可獨立生存）之日起的生命潛在性中有著政府的急需考慮的利益：“如果州關心保護已有成活能力的胎兒生命，它完全可以禁止在該期間墮胎，但需要保全母親的生命和健康的情況除外。”然而，人們又會提出問題，為什麼州在潛在生命方面利益只是在胎兒有成活能力時才變得“急需考慮”？誠然，立法機構可以合理地下結論說，潛在的生命起始于受孕之時。總之，根據“羅案”的三個月標准，得克薩斯州法顯然管得過寬。在倫奎斯特大法官看來，這個武斷的皇帝顯然沒有穿衣裳。盡管他接受了這個前提，即第十四條修正案的自由保証包括了比《人權法案》中提到的還要多的權利，但他認為，對自由的保護只限于不經過正當程序不得予以剝奪。對社會和經濟立法的裁定完全依據這項立法是不是“與有效的州目標有著一種理性關系”而定。例如，如果州法規定甚至連母親生命垂危時也禁止墮胎，倫奎斯特大法官就會同意：這項法律是違反第十四條修正案正當程序條款的。因此，盡管倫奎斯特大法官擯斥多數票的理性准則，認為它是走“洛克納案”的回頭路，他並不一概反對根據正當程序條款進行實質性司法審查。實際上，他的批評鋒芒所指是對州的急需考慮的利益實行嚴格審查標准和三期墮胎規定，因為這實際上使最高法院成為一名評判立法機構的立法政策是否明智的法官。在“羅案”裁決后過了10年，最高法院被要求逆轉其裁決。最高法院重申“羅案”原則，並拒絕採納只對“過分限制”基本權利的法律作嚴格審查的做法。見 “阿克倫市訴阿克倫生育衛生中心案”（1983年）。然而，把“羅案”的原則運用到各種不同的法令方案之中，卻引起了最高法院嚴重的意見分歧。強制24小時等候期和作出各種知情同意條文規定，要求醫生甚至在孕婦妊娠的頭三個月里要向她們作特別說明的法律，都被駁回了。見“阿克倫市案”。另一方面，多數大法官維護要求提供墮胎時去掉細胞組織的病理報告的州法。鮑威爾大法官用一種聽起來更象是採用特別的平衡法而非嚴格審查的方法的語調解釋道：“以保護婦女健康和病理檢查的較小的額外費用，兩相權衡，我們不能說憲法要求一個州將其在健康方面的利益放在次要地位以便把墮胎費用降到如此最低程度。”見“堪薩斯市計劃生育協會訴阿什克羅夫特案”（1983年）。最高法院駁回了一項州法，該法規定所有在懷孕后第四至六個月中墮胎者必須在醫院里進行手術，駁回的理由是，“目前的醫學知識”可確保至少有些墮胎手術可以在醫院門診部里安全地進行。要求住院動手術的規定對要求墮胎的婦女增加了額外的費用，從而“為要求墮胎的婦女”設置了“重大的障礙”。見“阿克倫市案”。在另一個案件中，有一項州法規定可在醫院允許的持有醫院特許証的診療所里進行懷孕四至六個月的墮胎手術。這項法律作為在保護婦女健康方面促進州的急需考慮利益的一種合理手段而得到了維護。見“西蒙普洛斯訴弗吉尼亞州案”（1983年）。審理“阿什克羅夫特案”的最高法院支持一項規定在墮胎時要有另一名醫生在場的州法。見“阿什克羅夫特案”。在以5比4票重申“羅案”裁決原則的“桑伯格訴美國婦產醫學院案”（1986年）中，最高法院否定了這一規定，除非是緊急情況時要求這樣做。被認為屬強制性的披露和報告要求，以及把婦女置于醫療風險之下的護理標准規定，也遭到了否定。 1989年，最高法院維護了對“羅訴韋德案”判決提出重大挑戰的密蘇里州墮胎法。見“韋伯斯特訴生育衛生服務處案”（1988年）。該密蘇里法被解釋為，規定醫生要對懷孕20周后的婦女檢查其妊娠期、胎兒重量和肺的發育程度。最高法院裁定這些檢查是合乎憲法的，只要他們有助于提供在墮胎前胎兒成活能力的輔助材料。密蘇里州法院提出的20周時胎兒有成活能力的假設反映了在估計妊娠時有4周誤差的可能性。因此，最高法院認為，密蘇里州法從生命有成活能力時期，保護了潛在的人類生命。有人提出，成活能力檢查費用對墮胎決定增加了不合理負擔。最高法院駁斥了這種論點，宣稱進行有益的成活能力檢查是合理的規定，目的是在保護潛在的人類生命方面促進州急需考慮的利益。由肯尼迪、倫奎斯特和懷特三位大法官形成的多數派本來是要推翻分三期檢查之規定的。斯卡利亞大法官盡管也是取消該框架的支持者，卻想完全否決“羅案” 的裁定。使斯卡利亞大法官大為懊喪的是，一名新任命到最高法院的保守的奧康納大法官保住了已經變得很脆弱的“羅案”的裁定。盡管奧康納大法官承認“羅案” 中提到的分三期的檢查是“成問題的”，她還是給自己贊成維護密蘇里州墮胎法的意見附加了條件：她說密蘇里州的成活能力檢查法並沒有違反最高法院的先例，包括“羅案”在內。奧康納大法官依靠堅持staredecisis（遵照先例）和司法約束的政策，拒絕“重新審查羅案”。她認為，審議密蘇里墮胎法不需要作這種重新審查。墮胎法中的判例法有相當大一部份圍繞著由未成年人隱私權所提出的憲法問題。盡管最高法院一直承認“未成年人像成年人一樣都受到憲法的保護，並擁有憲法權利”，但它還確立了這樣的原則：“州控制兒童行為的權力超過它控制成年人之權力的範圍”。見“凱里訴人口服務國際案”（1977年）。因此，最高法院在審查限制未成年人使用避孕工具和進行墮胎的州法時，採用了比嚴格審查要寬松的標准。不過，在“凱里案”的裁決中，最高法院廢除了關于不得向未成年人出售未經醫生處方許可的避孕藥物和工具的全面禁令，因為這項法律無助于促進在成年人情況下不存在的州的重大利益。同樣地，在州法里不論何種情況都規定雙親對未成年孩子的墮胎決定具有“絕對的否決權”，這是違憲的。見“中密蘇里計劃生育協會訴丹福思案”（1976年）。另一方面，有些雙親或司法人士代替不成熟的未成年人表示同意，這是合乎憲法的。因此，在“阿什克羅夫案”中，最高法院維護一項州的法規，該法規允許少年法庭根據正當理由拒絕同意。但是，必須注意，最高法院規定正當理由應包括司法証據，証明該未成年人尚未脫離父母而獨立生活，還沒有成熟到能夠作出她自己的決定，以及墮胎並不符合她的最佳利益。缺少這些規定的別人代替同意的法規被認定是違憲的。見“阿克朗布案”。一項明尼蘇達州的有關通知雙親的法規要求醫生通知想要墮胎的未成年女孩的雙親，而且該法規沒有司法“繞道的”規定，這是違憲的。要求通知雙親無助于州的合法利益，而且對懷孕的未成年人可能會產生不利影響──特別是通知那些離婚或分居的雙親，或虐待未成年人的或破碎的家庭。然而，明尼蘇達州法規還規定，一旦通知雙親的要求被取消，那就實施一種司法“繞道的”規定程序。這一“繞道的”規定是符合憲法的，並挽救了該法規。司法“繞道的”規定程序能使未成年人向法院表明，她已成熟，能作出知情選擇；或者可讓她表明通知雙親並不符合她的最佳利益。因此，“繞道的”規定程序彌補了在相反情況下會使法規違憲的缺陷。見“霍奇森訴明尼蘇達州案”（1990年）。一項法規確定，凡醫生對未婚女孩實施墮胎即為犯罪，除非事前通知她雙親的一方或通知少年法庭。該法規是符合憲法的。司法“繞道的”規定條文再一次允許未成年人可以墮胎，如果她能表明具有必要的成熟程度，或表明雙親一方的虐待情況。“繞道的”規定條文提供給未成年人的機會符合憲法的要求。見“俄亥俄州訴阿克倫生育衛生中心案”（1990年）。對“羅案”中確立的隱私權的重大制約表現在關于墮胎費用的案件中。裁定憲法的隱私權限制了州限制婦女墮胎決定的權力，這是一回事。然而，要說這一權利不僅受到保護，而且對于貧困婦女州也有義務使該權利生效，那就是另一件事了。因此，在“馬爾訴羅案”（1977年）中，鮑威爾大法官代表最高法院裁定，州不承擔憲法義務向領取州福利金者提供用于墮胎的公共費用。這是千真萬確的，即使州為正常的分娩提供基金，“康涅狄格州的規定對孕婦墮胎沒有設置任何──絕對的或其他的──障礙。康涅狄格州決定支付分娩費用並沒有使想要墮胎的貧困婦女蒙受損失。盡管該州可能想使生孩子比墮胎成為更有吸引力的抉擇，但它對婦女決定中止其早期妊娠不作任何限制”。但是，持不同意見的布里南大法官說：“至關重要的是，州壓制了〔貧困婦女〕在免受州幹預情況下作出抉擇的基本權利”。持異議者認為，對婦女施加財政壓力鼓勵她們生孩子一事構成了一種制約，使得行使權利更為困難，因而侵犯了“羅案”確定的基本權利。 “馬爾訴羅案”的原則，在“哈里斯訴麥克雷案”（1980年）的判決中更向前推進一步。“海德修正案”甚至禁止用聯邦經費支付醫療上必要的墮胎費用。斯圖爾特大法官援引了“馬爾案”的原則，代表最高法院判決說，“海德修正案”沒有對決定中止妊娠的婦女設置任何政府障礙，而是通過對墮胎和其他醫療服務提供不是一視同仁的津貼來鼓勵被認為符合公眾利益的其他活動”。簡言之，“羅案”的權利不包括“享有財政資助之憲法權利，以便她能充分利用各種受到保護的抉擇”。與多數大法官持不同意見的布倫南大法官反對這一看法，他說，無論“從用意或效果看”，政府是在迫使不想生孩子的貧困婦女生孩子。持異議的史蒂文森大法官也對上述看法發表了反對意見：政府沒有在給予醫療補助時採取一視同仁的標准： “如果一名婦女擁有某項憲法權利，那麼，對該項權利之行使不得構成剝奪她本應享受的〔醫療〕補助之依據。”政府既已決定向貧困婦女提供必要的醫療補助，就不能對行使一種畢竟受到保護權利的人拒絕給予補助，而同時又說自己是符合憲法的。審理“哈里斯訴麥克雷案”的多數大法官不同意該意見。 “韋伯斯特訴生育衛生服務處案”（1989年）清楚地表明，根本沒有硬性規定使州承擔義務來實施墮胎判決──除挽救母親生命所必需者外，禁止用公共雇員和公共設施進行墮胎的密蘇里州法得到了維護。各州並沒有義務投入任何人力物力為墮胎提供方便。最高法院迄今為止駁回了種種想把保護避孕和墮胎選擇的隱私權擴大到性行為隱私或普通的個人人身自由問題之中去的企圖。“鮑爾斯訴哈德威克案”（1986年）明確地維護了一項把雞奸列為犯罪行為的佐治亞州法，一名在他個人家中從事同性戀活動的同性戀者對該法的合憲性進行了攻擊。正當程序規定並沒有賦予同性戀者從事雞奸的基本權利。在最高法院審理“鮑爾斯案”時，24個州和首都華盛頓都制定了懲辦雞奸罪的法規。因此，爭辯說同性戀行為“深深地植根于我國歷史和傳統之中”或“包含在有秩序的自由的概念之中”的論調，是毫無根據的。應當“努力反對擴大”合法程序的“實質性範圍”。在解決了基本權利問題之后，佐治亞州的反雞奸法被作為州公民的一種有理性基礎的道德選擇而予以維護。在“羅訴韋德案” 中，最高法院對隱私權可被擴大到包括個人愛怎麼用自己的身體就怎麼用的無限制的權利，表示懷疑。最高法院在“鮑爾斯案”中對私下同性戀關系的處理確認了這種懷疑。（三）婚姻和家庭權利最高法院聲稱：“本法院始終認為，個人對婚姻和家庭生活方面的選擇自由是受第十四條修正案正當程序條款保護的自由之一”。見“克利夫蘭教育委員會訴拉費勒案”（1974年）。當某項法律對行使在婚姻和家庭生活方面的主要抉擇有嚴重限制時，採用理性審查標准是不恰當的，而應採用較嚴格的審查標准。因此，在“穆爾訴東克利夫蘭案”（1977年）中，最高法院稱：“當政府幹預有關家庭生活關系的選擇時，本院必須仔細地審查該項受到質疑的法規所促進的政府利益的重要性，以及它在多大程度上促進這些利益”。這一審查標准聽起來更象是中間層次的審查標准而不象嚴格審查標准，最高法院採用這一標准廢除了一項將一套住宅的占用者限于單一家庭成員的法令。在給家庭下定義時採取了不允許祖母和孫兒女生活在一起的方式。在“穆爾案”中，代表多數意見的鮑威爾大法官沒有援引隱私權，而採用實質性正當程序法來保護“家庭權利”。鮑威爾大法官指出，“穆爾案”的種種事實不同于“洛克納案”，它們涉及到我國社會的基本價值觀念。“我們的裁決確認，憲法保護家庭的神聖性，這恰恰是因為家庭形式深深地植根于我國的歷史和傳統之中。正是通過家庭，我們反複灌輸和代代相傳很多我們最珍視的道德和文化價值觀念”。這一憲法保護並不限于小家庭。大家庭的傳統“具有同樣令人尊敬的根源，同樣應得到憲法承認”。在“穆爾案”中，克利夫蘭市試圖為它的住房占用限制條例辯護，說那是一種合理的手段，目的是防止住戶過于擁擠，以免隨后對社區形成負擔。盡管目的是合法的，但條例對實現此目的所起的作用是微乎其微的。例如，鮑威爾指出，這項條例允許丈夫、妻子和未婚子女住在一起，“即便這個家庭內有五六個人有開車執照並各有自己的汽車。” 在“穆爾案”中，4名持不同意見者對鮑威爾採取的實質性正當程序方法論的司法能動主義以及由此而得出的結論，提出了質疑。懷特大法官發表反對意見時稱： “由多數大法官採用的法官制定的憲法法律過份地幹預國會和州議會對變化中的社會秩序作出反應的能力”。他警告說：“深深地植根在我國傳統之中的東西指什麼，值得商榷；其中有哪些應當得到正當程序條款的保護更是有爭議的”。持不同意見的斯圖爾特大法官問道，在與親戚同住一起問題上所涉及的個人利益是不是要提到憲法的高度。“把這一利益和對結婚、生育與撫養孩子的基本決定等量齊觀，那就是把正當程序條款的有限的實體界線擴大到面目全非的程度。” 在“萬克爾‧H和維多利亞‧D訴傑拉爾德案”（1989年）中，有一項加利福尼亞州法律確定這一假設，即一個與丈夫同居的已婚婦女所生的孩子，只要她丈夫不是陽萎或不育，就應是婚姻的產兒。該州法頂住了一項根據實質性正當程序提出的要求而得到維護；雖然對推定生父進行血檢表明他作為父親身份的概率為98．07％，生父已與孩子建立起一種父親與子女的關系，而且生父已提出要求被確定為私生子生父的訴訟，以便確定父親身份和擁有探視權。斯卡利亞大法官代表最高法院撰寫的多數大法官的意見書駁回了生父的實質性正當程序要求。斯卡利亞大法官說，具有決定意義的是，州實際上並沒有授予這個“孕育和出生在一個希望盡養育責任的未破裂婚姻結合體中的孩子的生父”以實質性的父親權利。邁克爾‧H未能証明這是一項自由利益。處于邁克爾‧H和他的已婚情人情況的人，從未“按照我國社會的歷史慣例被視作一個受保護的家庭單元”。斯卡利亞大法官在“邁克爾‧H”案件中本想走得更遠，提出對實質性正當程序作一種新的和限制性的檢驗。他在只得到首席大法官倫奎斯特贊同的腳注中說，為確定一項權利是否對實質性正當程序目的至關重要而進行的調查，應當“在一個最具體的級別上進行，在此級別上，可以辯明對斷言的權利給予保護，還是拒絕給予保護的一種相關的傳統”。他認為，有這麼一種特定的傳統，它“絕對地”拒絕保護像邁克爾‧H那樣的父親。另一方面，結婚的權利作為一種正當程序已經得到司法承認。因此，在“洛文訴弗吉尼亞州案”（1967年）中，根據平等保護和正當程序的理由，一項禁止不同種族之間通婚的州法被廢除。首席大法官沃倫說：“婚姻自由從來被認為是自由人有秩序地追求幸福必不可缺的個人的主要權利之一。婚姻是與我們的存在和生存休戚相關的‘人類基本民權’之一。” 這項權利十分重要，是不能受旨在達成有害的種族歧視的法規的限制的。類似的問題往往由最高法院根據平等保護原則而非正當程序規定加以解決。見“扎布洛基訴雷德黑爾案”（1978年），在該案中贊同裁決的斯圖爾特大法官把最高法院運用平等保護原則說成“無異是換個名字的實質性正當程序罷了”。確定用哪一個條款的取舍標准並不十分明確。（四）受照管和保護的權利正如墮胎資助案例所表明的那樣，最高法院一般堅持政府方面不承擔確定的憲法責任來實施這些權利。但是，人民有得到政府照管和保護的權利則間或得到認可。在州對某一個人進行監護的具體情況下，根據正當程序條款，政府有責任採取措施負責對這個人的照管和保障他的福利。“揚伯格訴羅密歐案”（1982年）裁定，被強制收容到州弱智收容所的嚴重弱智的人擁有某些實質性正當程序權利。在州收容了這麼一種完全依賴別人的人之后，州就有責任提供某些服務和照料。在州看護下的這種人擁有一種需與有關的州利益均衡的自由利益。在“揚伯格案”中，自由利益要求州提供“起碼的或合理的訓練以確保安全和免遭不公正制約的自由”。在這種情況下，醫務專業人員的診斷一般是有效的。只有當情況表明“極大地便離了公認的專業診斷”時，上述診斷才依法取消。倫奎斯特最高法院一直不願意使“揚伯格訴羅密歐案”的分析涉及的問題過廣。因此，當該州未能保護一個孩子免遭其父親的肉體折磨時，並沒有被裁定剝奪了這個孩子的“自由”。有關這個孩子遭虐待的不平之鳴紛紛報知縣的社會服務部。然而，甚至在這個孩子遭到他父親的嚴重毆打以至腦部受到永久性損傷后，該州還被裁定，該州所負的責任並沒有到違反正當程序的嚴重程度。首席大法官倫奎斯特說，與“楊伯格案”不同，這個孩子所遭受的傷害不是發生在州看護期間，而是發生在他的生父看護的期間。雖然縣的社會服務部曾調查這件案子，或許本可以把孩子弄走，但這個孩子並不享有政府必須給他幫助的權利。這個父親的行動並不代表州政府：“盡管州可能知道喬舒亞在自由世界里所面臨的種種危險，但州既沒有參與制造這些危險，也沒有促使他更容易遭受這些危險。”持不同意見的布倫南大法官聲稱，最高法院不理解“無動于衷會與採取行動濫用權力如出一轍；一個州先是承擔某項重要職責，隨后又置諸腦后，就會導致壓迫行為。”見“德沙內訴溫納貝格縣社會服務部案”（1989年）。（五）拒絕治療的權利個人在拒絕己所不欲的治療方面具有重要的正當程序自由利益。然而，對州的管理利益的考慮有時可能壓倒了減輕對被保護自由利益之妨礙的考慮。例如，一個州如果下令對一名神經錯亂、嚴重傷殘和可能嚴重傷害他人或其財產的犯人強制服藥的話，並沒有違反實質性正當程序。在監獄的這種規定和據稱是這種規定之依據的政府利益之間有著確鑿的理性關系。除強制服藥外別無他法的情況也提供了額外的証據，說明州政策的合理性：“正當程序條款允許州對一名患嚴重精神病的監獄犯人強制服用安定劑，如果這名犯人危及其本人或他人，同時這種治療對犯人治病是有利的話。”見“華盛頓訴哈珀案”（1990年）。一個人有“死亡的權利”或至少有拒絕保命治療的權利嗎？這一難題是在下述情況下提出的：一名年輕婦女是車禍受害者，她的雙親要求密蘇里州法院下令撤除對他們女兒的人工喂養和輸液設備，因為顯然“她已完全不可能恢複她的認知功能了”，但他們的努力沒有獲得成功。倫奎斯特首席大法官代表最高法院裁定，州得按憲法要求獲得足以表明患者本人要求撤掉維持生命的治療的明確和令人信服的証據。一個病人在拒絕己所不欲的醫療方面有著重要的自由利益。但是，州在保全人命和維護選擇生死的個人意志方面也有其利益。這些州的利益足以証明實行強化証據標准是正確的。這種標准既防止濫用職權，也促進更准確地查明實情，還反映出決定撤掉救命保障設備的重要性。見“克魯贊訴洛杉磯衛生局長案”（1990年）。 “克魯贊案”說明，根據憲法，不要求州在這類問題上給予除病人以外任何人以決定權。按照憲法，州無義務接受即便是親密的家庭成員代替病人作出的決定。最后，最高法院注意到，不要求它解決以下問題：如果有証據明確地認定，病人要該代理人作出決定撤掉對她的生命保障設備的話，州是否需要尊重該代理人的決定。（六）其他基本權利憲法對個人在墮胎、避孕、婚姻和家庭生活等方面作出的決定所提供的保護表明了一項普遍的原則，即對個人基本權利有嚴重限制的法律都得接受較嚴格的司法審查。本書后面關于第一修正案各項自由的章節也將反映出這一原則，這些自由通過第十四條修正案正當程序條款應用于各州。這一基本權利原則還被用來保護可從憲法文本中公正地引伸出來的權利，和司法上產生的權利，例如州際旅行權利。見 “夏皮羅訴湯姆遜案”（1969年）。最后，基本權利原則為按照平等保護條款嚴格審查政府行為奠定了基礎。第三節　程序性正當程序實質性正當程序用于決定政府所能採取的具體措施。程序性正當程序則要過問政府行事的方式以及它所採用的執行機制。當政府剝奪一個人的已經獲得的生命、自由或財產利益時，第五條和第十四條修正案的正當程序條款要求程序上的公正性。檢驗政府程序的適宜性，要問兩個問題。其一，生命、自由或財產利益是否受到威脅？其二，為確保公平處理，必須採用何種程序？一　生命、自由和財產利益有個時期，當政府賦予的利益或特權而非憲法權利遭到拒絕時，要求做到程序公正的正當程序規定並不適用。見“麥克利夫訴新貝德福德市長案（1892年）〔一名警察由于從事政治活動而被解雇被裁定純屬政府決定之事〕。但是，隨著越來越認識到政府行為對個人的不利影響，這種把權利和特權兩相分開的做法漸漸為人們所不接受。今天，不論一項利益是權利或特權，當它遭到有意拒絕時，必須實施程序性的正當程序。見“戈爾德貝格訴凱利案”（1970年）〔“根據憲法提出的問題不能用公共援助利益乃是‘一種特權而非權利’來回答”〕。此外，政府不能提出以放棄憲法權利作為接受公共利益的條件（即違憲條件理論）。但是，這並不意味著，無論何時政府行為有意拒絕某項重要的利益，正當程序都適用。實際上，對“生命、自由或財產”的名詞近年來越來越作狹義的解釋。其實，很多評論家聲稱，最高法院已通過對“自由”和“財產”兩個名詞作高度狹義的解釋恢複了把權利和特權兩相分開的做法。（一）財產利益 “財產”包括範圍很廣，指重要的、法律上承認的所有權利益。今天，界定財產的主要概念就是“依法應享有的權利”。一旦政府承認某人合法地享有某項利益，這就形成了一種可期望的情況：這項利益不得任意被中止。一項財產利益遂告成立。但要注意，依法應享有的權利僅僅適用于“目前享有的”權利或利益；正當程序並不保護申請獲得利益的人。見“州立學院校務委員會訴羅思案”（1972年）。通過把“羅思案”與“佩里訴辛德曼案”（1972年）進行比較，可認清依法應享有的權利所起的重要作用。在“羅思案”中，最高法院裁定，按照固定一年期限所雇用的州的非終身職務的教師可予以解雇，無需說明理由或聽取意見。斯圖爾特大法官代表最高法院裁定，該教師不擁有財產利益，並強調說，至關重要的是“受到威脅的利益的性質”，而不是它的份量。他解釋說，財產利益的“形成及其範圍的界定靠的是現行的基于獨立來源（如州法）的規則或諒解，即獲取某些利益的和支持依法享有這些利益之權利要求的規則或諒解。”在這一案例中，沒有契約條文規定要重新雇用羅思；州沒有任何法規、大學也沒有任何規定“確保他重新被雇用” 或“使他具有要求”被重新雇用的“合法權利”。簡言之，州沒有確立任何稱得上是財產利益的依法應享有的權利。在其姊妹案件“佩里訴辛德曼案”（1972年）中，最高法院在學校正式的《教職員指南》中，發現了可被合理地解釋為產生一種事實上終身制的這一依法應享有的權利。斯圖爾特大法官說，財產利益可來自支持應得權利要求的“相互之間的明確的諒解”。因此，一個教師按一連串的為期一年的合同被連續地雇用了12年后，他可以試圖証明，這個學院盡管沒有實行正式的終身制，但實際上已創設了一種相當于終身制的“非成文的普通法”。在其他的案例中，對“財產利益”的認定是根據政府採取的下列行動：協助討債〔見“斯奈亞達奇訴貝維尤家庭金融公司案”（1969年）（工資扣押）〕；或協助作判決前的沒收〔見“北佐治亞整修公司訴迪切姆公司案”（1975年）（使用和享用物品）〕；或中止法定的福利費〔見“戈爾德貝格訴凱利案”（1970年）〕；或強制從州保証的教育機構休學10天〔見“戈斯訴洛佩斯案”（1975年）〕；或中止被公共部門雇用〔見“佩里訴辛德曼案”（1972年）〕；或吊銷一名司機的執照〔見“貝爾訴伯森案”（1971年）〕；或取消州確定的一項訴因〔見“洛根訴齊默爾曼刷制品公司案”（1982年）〕。當該州創設了一項利益，但又規定了中止該利益的各種程序，或以其他方式對該利益附加條件時，對“財產”解釋之麻煩隨之而來。盡管一個州可以自由地規定對一項要求作種種限制，但確定這一附加條件的要求是不是構成一項“財產”利益則是司法部門的職能。例如，當州對公共部門雇用人附加的條件擴大到州可以任意地而非“事出有因”地中止雇用時，這種雇用被裁定不構成財產利益。見“畢曉起訴伍德案”（1976年）。但在“克利夫蘭地方教育委員會訴勞德米爾案”（1985年）中，州法規定分類的公務員無“瀆職、違法或失職行為”者都可保住其職位，該州法被裁定創設了一項被繼續雇用的利益，即使州規定了中止雇用的程序。懷特大法官代表最高法院強調說，實質性自由或財產權利的問題是與程序性問題不同的： “正像生命或自由那樣，‘財產’是不能靠規定剝奪它的程序來界定的。”哪些程序是正當的問題乃是一個憲法問題，不是州的法規所能決定的。（二）自由利益 “自由”的概念遠比財產的概念更難確定，它體現了植根于我國法制中的自由的原則。最高法院說，自由“不僅指免除對肉體的約束，而且指個人有權簽訂契約，有權從事任何一種普通謀生職業；有權獲取有用的知識；結婚、建立家庭和撫養孩子；受自己良心的支配崇拜上帝，以及普遍地享有歷來被認為是自由人和平地追求幸福所必不可少的那些特權。”見“邁耶訴內布拉斯加州案”（1923年）。用這段話作為指導原則，自由利益一般地屬于下列各範疇之一：（1）免除肉體制約的自由，或“人身自由”；（2）實質性的憲法權利；（3）其他基本自由。當人身自由因被拘押、投入監獄而受到限制時，或當人體的完整性受到破壞時，自由利益就受到了妨礙〔見“英格拉姆訴賴特案（1977年），教師對學生的體罰〕。因此，憲法對刑事審判制度和少年犯審判制度中的被告授予廣泛的程序性保護。當州要求撤銷假釋〔見“英里西訴布魯爾案”（1972年）〕或緩刑〔見“加農訴斯卡爾佩利案”（1973年）〕時，正當程序必須予以貫徹。強制送入精神病院需經正當程序。見“阿丁頓訴得克薩斯州案”（1979年）〔有需要送入精神病院的“明確的和令人信服的”危險性的証據〕；“帕勒姆訴J‧R‧案”（1979年）〔雙親把孩子送入精神病院涉及到受保護的自由利益，需要公正的事實調查人斷定，符合入精神病院的條件〕。把一名在押犯人轉送到精神病院必然有損其身心並需遵循強制性治療程序，這要求有書面通知和舉行一次有廣泛的程序性保護的聽証會。見“維泰克訴瓊斯案”（1980年）。然而，最高法院表明，並不是每一樁“可悲地損害”犯人的事例都牽涉到自由利益。一旦正當程序得到滿足，一個人被關進監獄后，自由就已經受到重大的制約，而隨后的對犯人的不利行動就不一定構成對自由的重大剝奪。因此，把一個犯人轉送到另一個拘禁之處〔見“米春訴法諾案”（1976年）；“奧利姆訴若木和名案” （1983年）〕；或在釋放前撤銷酌情給予的假釋〔見“傑戈訴範庫倫案”（1981年）〕；或在行政管理上隔開犯人〔見“休伊德訴赫爾姆斯案”（1983年）〕，這一切都被裁定並不涉及需要按正當程序條款規定的程序處置的自由利益。同樣地，在“肯塔基矯正處訴湯普森案”（1989年）中，最高法院裁定，肯塔基州監獄控制探監的條例規定中止某些探視人的探監特權，並未構成自由利益問題。監獄條例不能創設任何依法應享有的權利。這些條例也沒有通過強制性語言造成一種“實質性依據”，使犯人們有理有據地期望會允許來人探視。拒絕特定的探視人探監完全是屬于與監禁有關的限制範圍內的事。另一方面，州法可規定在監獄當局對犯人採取不利的行動前，使犯人具體享有按指定程序受審理的權利。見“格林霍爾茨訴內布拉斯加刑事和矯正中心犯人案” （1979年）〔夠條件假釋的在監犯，在找不到規定的拒絕假釋的理由時給予假釋，這一法規產生了一種依法應享有的權利〕。自由還包括所有被並入的權利（例如，表達自由和宗教自由），以及那些從憲法中引伸出來的或從憲法的字里行間推斷出來的權利（例如，結社和信仰、隱私）。如果一名公務員由于行使言論權利而被解雇，則自由受到妨礙，需要程序的公正性。見“佩里訴辛德曼案”（1972年）〔但參見“芒特希爾錫市學區地方教育委員會訴多伊爾案”（1977年），該案表明，如果該公務員是因可容許的原因被解雇的話，則無需正當程序〕。當中止雙親對他們孩子的護理、看管和管理的權利時，就需要正當程序。見“桑托斯基訴克雷默案”。（1982年）〔在中止雙親權利之前，需要有“明確的和令人信服的”証據表明他們已不宜做雙親了〕。簡言之，在政府的行為使憲法權利受到嚴重限制的情況下，必須採用正當程序。最后，正當程序“自由”包括很多有關個人自立和作出抉擇的基本利益。正是在這一方面，自由的含意是最含糊的，往往引起與“財產”利益在概念上的嚴重混亂。從一個具體的工作崗位上解職，可能不涉及財產權利；但是，政府拒絕一個人從事社區共同職業的行動就很可能牽連到正當程序自由的問題。見“州立學院校務委員會訴羅思案”（1972年）。中止一個人的開業能力可能不僅涉及財產利益，而且涉及自由利益。最高法院對名譽利益的審理最能說明這一自由和財產界線模糊區內的混亂情況。早先的案例表明，當政府行為“玷污”一個人、損害她的名聲、名譽、榮譽或人格時，自由條款規定必須實施正當程序。參見“威斯康星州訴康斯坦丁諾案”（1971 年）等條例〔公開張貼因飲酒過度而引起問題的人的姓名〕。但是，在“保羅訴戴維斯案”（1976年）中，最高法院表明，只是損害名譽時無需正當程序。 “保羅訴戴維斯案”所涉及的名譽損害起因于警察局散發告示，認定戴維斯是一名“慣偷”。實際上，戴維斯雖曾被逮捕過，但隨后就無罪釋放了。戴維斯沒有在州法院就毀譽事起訴，而在聯邦法院起訴，聲稱觸犯了他的正當程序權利，因為在散發告示之前沒有舉行有關指控罪名的聽証會。最高法院以5比4票駁回了這種要求，即“除了某些象就業之類的更實際的利益外，單單就名譽來說，它本身不是 ‘自由’利益就是‘財產’利益，足以求助于正當程序條款的程序性保護”。倫奎斯特大法官代表最高法院指出，利益之所以能具有自由或財產的憲法地位，“是因為它們起先已被州法認可並得到州法的保護”。倫奎斯特大法官解釋說，“康斯坦丁諾案”中的公開張貼姓名改變了原告購買烈性酒的合法權利。在目前的案例中，警察局的行動既沒有構成“剝奪州法或聯邦法所承認的任何‘自由’或‘財產’利益，也沒有改變按州法所承認的被告的法律地位。” 從字面上看，“保羅訴戴維斯案”把“自由”限于憲法權利和人身自由。除了這些利益外，只有州創設的依法應享有的權利（即“財產”）才可求助于正當程序保証。或許，保羅案可能只不過反映了最高法院從聯邦制角度對維護州創設的訴訟理由的關切──倫奎斯特曾提出警告，不要把“第十四條修正案變成侵權法的根源，強加于任何州可能已經實行的制度之上”。二　正當程序最高法院在確定了某項自由或財產利益受到嚴重限制后，它必須進而評估需要採用什麼樣的程序，以便保証根本的公正性。回答這個問題主要取決于有關的具體事實背景，例如：福利、監獄、學校。對于憲法法研究者來說，重要的問題是要理解法院在提供答案時所採用的方法。要記住，什麼程序是正當的乃是一個靠法院解釋“正當程序”含義來回答的聯邦憲法問題。州已規定中止某項利益的程序這一事實並不是確定聯邦憲法的要求的決定性因素。見“維泰克訴瓊斯案”（1980年）， “洛根訴齊默爾曼刷制品公司案”（1982年）； “克利夫蘭地方教育委員會訴勞德米爾案”（1985年）。比較“阿爾內特訴肯尼迪案”（1974年）（多數大法官意見）。正當程序條款推翻州所下定義的辦法之一，是運用決定性推定學說。一項法規，在它令人信服地推定有某些事實的存在，而這些事實允許把某些人歸入某一分類，並使他們承受別人不承受的重負時，就產生了決定性推定。決定性推定學說認定，由于該推定可能不是對該分類的每一個人都有效，不讓人有機會對該推定提出質疑是違反正當程序的。在重要的個人正當程序利益受到威脅時，必須提供機會進行各別聽証，以便對該推定提出質疑。例如，地方教育董事會的規則規定每個懷孕的教師在預產品前的幾個月要休臨產假，假期內不付薪水，該規則就違反了正當程序。為了符合正當程序，各別的決定是必要的。見“克利夫蘭地方教育委員會訴拉費勒案”（1974年）。最高法院的多數意見認為，決定性推定學說並不是起源于程序性正當程序的需要。相反地，該學說的基礎是法律所確定的分類和決定該分類的政策（即平等保護）之間缺乏一致，或對政策本身的質疑，例如實質性正當程序。見 “邁克爾‧H和維多利亞‧D訴傑拉爾德‧D案”（1989年）。盡管最高法院沒有就支持正當程序審查的價值標准和目標作出系統的指導，但首先強調了確保政府決策的准確性和避免武斷性。見“科德訴韋爾傑案”（1977年）〔由于被解雇造成名聲被玷污，而認為根據正當程序規定有要求舉行聽証會權利的雇員必須斷言對他的指控是虛構的〕。評論家們說，這一方法過分地縮小了司法審查的範圍；正當程序審查還應重視程序價值標准，諸如個人尊嚴、參與和平等對待。一旦確定正當程序利益已受到不利的影響，在不是緊急情況下，個人至少有權要求合理地注意到他的要求和就他的要求舉行某種方式的聽証會。提供超出這一最低限度的程序性保護的範圍，取決于權衡下列兩方的利益，即贊同即決裁定的利益和個人在附加的程序性保護方面的利益。見“戈斯訴洛佩斯案” （1975年）。法院在作出這一權衡決定時，採用了在“馬休斯訴埃爾德里奇案” （1976年）中所形成的三部份檢驗法，主要考慮以下因素：第一，受官方行動損害的私人利益；第二，通過所採用的程序造成錯誤地剝奪該利益的危險，以及附加的或替代的程序保護的可能價值，如果有這方面的價值要考慮的話；最后，政府的利益，包括有關的職能，以及附加的或替代的程序法規定所造成的財政和行政負擔。最高法院在“馬休斯訴埃爾德里奇案”中，就中止傷殘補助金問題運用了上述標准，發現與“戈爾德貝格訴凱利案”有很大的不同，在后一案例中，最高法院要求中止按照對有子女家庭補助計劃應享受的福利補助金之前，要提供廣泛的程序性保護和舉行一次聽証會。第一，對有子女家庭補助計劃的補助金是根據需要，而確定傷殘補助金卻根據與工人經濟需要無關的調查結果；因此，很可能要求傷殘補助申請人並不那麼困難。第二，中止對有子女家庭補助計劃的補助金要根據很可能出錯的社會工作者的決定。另一方面，確定繼續享受傷殘補助則要靠具有較大准確性的醫學上的決定。最后，在傷殘補助案件方面舉行全面的行政聽証會，那就要從不足的資源中撥出大筆費用，結果很可能減少補助金。採用上述權衡方式所涉及到的成本與收益計算法也見諸實施處分的案件，最高法院對學生違法案件所作的處理。“戈斯訴洛佩斯案”（1975年）涉及到給行為不端的學生停學10天的處分，在審理此案的過程中，最高法院就兩個方面作了權衡，一方面是通過迅速和有效的制止不端行為的行動來維護學校紀律和程序的必要性；另一方面是因學生受到即便是短短10天的停學所蒙受的恥辱和課業損失，至少最低限度的停學前的程序保護是需要的，即對指控作出解釋和給予一次非正式的答複機會。最高法院在“密蘇里大學管理委員會訴霍羅威茨案”（1978年）中甚至在更大程度上表現出不願意過分地幹預學校管理和把學校的程序提到憲法的高度。夏洛特 ‧霍羅威茨因在臨床課程中表現欠佳和過分注意個人衛生，未能從醫科學校畢業。盡管最高法院承認霍羅威茨處境很困難，但它拒絕了她提出的親自出席學校管理委員會會議為其利益辯護的要求。最高法院一致裁定，給她一次申訴機會並允許她以書面形式向上陳述自己的情況，這已滿足了正當程序的要求。但是，最高法院在所採用的程序是否符合憲法要求的問題上意見並不一致。倫奎斯特大法官代表最高法院強調了學生評估和事實調查之間的差別，以及裁決的敵對性特點，他的結論是 “學校超過了〔憲法規定的〕正當程序”。馬歇爾大法官對裁決表示贊同，但反對倫奎斯特的“附帶意見：認為被告無權利得到她所得到的那樣多的程序保護”。他轉而把目前的案件與“戈斯案”作了比較，強調個人受傷害的嚴重程度和學業評估方面出錯的危險，以及與“戈斯案”相比，在紀律和秩序方面不存在任何政府的利益。當一名正接受藥物治療、神志不清的病人被州精神病院當作“自願”住院者接納，而據說州政府雇員早該知道情況並非如此時，州政府雇員未能遵循有關強制精神病人住院的州的法定程序，這就足以按照正當程序條款提出要求。在這種情況下，採取剝奪權利后的補救辦法是不夠的，正當程序要求必須在剝奪權利前給予一次適當的申訴意見的機會。見“齊內蒙訴伯奇案”（1990年）。但是，如果州的一項政策確定了一種非司法程序，規定由醫務人員決定強制精神病重犯服用安定藥物，則這項政策並不違反程序性的正當程序。盡管犯人享有避免服用己所不欲的安定藥劑的重要的自由利益，但是，州的程序是符合正當程序的，因為該在監犯人對監獄環境的安全構成了威脅。根據這種程序，把有關情況通知了犯人，犯人有權利盤問見証人和有機會參加聽証會。由于醫務人員將會作出治療決定，一項明確的和令人信服的標准是沒有必要的，制定這種標准也無用處。見“華盛頓訴哈珀案”。盡管“馬休斯訴埃爾德里奇案”的權衡檢驗是正當程序要求的一項客觀的措施，但上述案例表明實際上牽涉到的主觀價值標准的選擇。此外，很多評論家認為，在最高法院的權衡標准中帶有貶低憲法權利內在價值的功利主義的偏見。運用這種標准可以振振有詞地不去理會政府行為對特定個人的影響，並一般地把著重點集中在原告一方。最后，在評價最高法院為客觀地估量行政行動的代價和利益所做出的努力時，又出現了一個嚴重問題：法院對受到威脅的相互對立的利益，有無能力進行權衡。

NO:158_22

谷神　於　2004/02/19 10:07
Re:憲法結構與法律
第六章　平等保護 ---------------------------------------------------------------- 　　第十四條修正案保証：“任何一州，都不得制定或實施拒絕給予其管轄下的任何人以平等法律保護的法律。”雖然沒有相應的條款適用于聯邦政府，但第五條修正案的正當程序條款對聯邦政府施加了同樣的限制。見“博林訴夏普案”（1954年）。雖然人們一直認為，平等保護條款只是為了要求平等實施法律，但現在的既定情況是，該條款成為平等法律的一種保障，即可以對法律本身是否違反平等保護原則提出質疑。但這種平等保護權的性質是什麼呢？該條款不能成為一種防止法律分類的禁令，因為對處境不同的人和事進行不同的處理對于制定法律是至為必要的。法律規定，對于男人和女人，成人和兒童，外國僑民和本國公民，不必總是給予相同的待遇。但也很明確，不能任意給予這些類別的人以不同的待遇。法院的答案一向是，法律相對于法律目標而言，必須是“合理的分類，是一種將法律目的方面處境相同的所有人都包括在內的分類。”見圖斯曼和坦布魯克著：《平等的法律保護》，《加利福尼亞法律評論》第37卷第341頁（1944年）。在對政府分類的合理性提出這一總要求的過程中，最高法院採用了三種不同的審查標准。在沃倫法院時代，最高法院形成了一種雙重平等保護審查制度。在大多數社會經濟案件中，最高法院使用一種傳統的合理性標准。如果分類與許可的政府目的關系合理，就達到了平等保護的要求。但是當一項法律故意利用一種“可疑的分類”或當一種分類嚴重幹擾一項“基本權利”的行使時，就實行嚴格審查標准。這就要求政府証明，這種分類是政府切身利益所必需的；必須証明找不到別的不那麼苛刻的替代辦法。在伯格法院年代，出現了第三種方法。這種“中級的”審查標准大多用于性別和非婚生案件（准可疑的分類）中，它要求分類必須與一種重要的政府利益具有實質性的聯系。實際上，倫奎斯特法院可能正在趨向于放棄一種刻板的三重平等保護審查方法。從根本上說，平等保護法律主要是制定出法律分類的司法審查的標准。有一個時期好象會出現一種更不確定的“合情合理性”標准，根據這種標准，司法審查的程度將是不同的，取決于具體階層（或分類特點的性質，例如種族、性別、年齡）、分類造成的負擔的沉重程度和支持分類的政府利益的性質（例如國家安全和外交事務將提高司法尊重的程度）。見“羅斯特克訴戈德伯格案”（1981年）〔確認只有男性進行服兵役登記〕。各位最高法院法官── 馬歇爾首席大法官、斯蒂文斯大法官、倫奎斯特首席大法官──不時提出，實際上只有一種審查標准，司法審查的程度應當隨歧視的性質和對基本利益幹擾的嚴重性而變化。這些后來的變更或對三重主題的背離是否將得到最高法院多數法官的同意不能肯定。目前，三重法仍是主導的方法。第一節　傳統的平等保護傳統的平等保護審查法有兩個特點，一是司法部門極度的自我約束，二是在司法部門與立法機構的關系問題上，明顯地傾向于限制司法部門的作用。最高法院在制定傳統的平等保護標准時，偶爾是根據一種分類是否建立在某種同立法目標有著 “相當大的實質性關系”的差異的基礎上〔見“□E‧S‧羅伊斯特鳥糞公司訴弗吉尼亞州案”（1920年）〕，但最經常使用的標准要求質疑方負責証明分類同“促進政府的正當利益沒有合理的聯系”。見“馬薩諸塞州退休委員會訴穆爾吉亞案” （1976年）〔根據合理基礎檢驗，要求警官50歲退休的州法被裁定符合憲法〕。體現在這種檢驗中的司法尊重，幾乎無例外地導致社會經濟法律得到確認，從而使對平等保護的質疑失敗。政府進行分類必須具有正當的利益；法律的目標其本身不能夠違反憲法。但倘使法律的真正目標不被允許或分類同法律的真實目的沒有合理的聯系，又怎麼辦呢？法院一直持極為尊重的態度，只要求法律為某種可以設想的立法目的服務。只要分類合理地服務于立法機構可能有的正當目標，就將確認這種分類。見“美國鐵路系統退休委員會訴弗里茨案”（1980年）〔由于國會制定法律時根據一種“似乎有理的理由”，“這種推理是否實際上構成立法決定的基礎在憲法上是無關緊要的”〕。這種尊重反映出對立法目的進行司法調查是否得當表示關切，即對確定和証明一個平行立法機構的實際目的這一問題表示關切。同時對立法機構將會只是簡單地重新制定法律而掩蓋其不允許的目標這一做法感到關切。分類必須同法律的目標具有合理的聯系。在對法律提出質疑時，訴訟當事人可能會說，分類包括的範圍過小或過大，或二者兼而有之。當一項法律不能使所有處境類似的人受限制或受益，就產生包括範圍過小的問題。包括範圍過大的分類使法律的利益或限制不僅擴大到就法律目標而言處境類似的那些人，而且擴大到其他的人（例如第二次世界大戰期間由于存在著陰謀破壞的危險，對日裔美國人進行一個不漏的搜查、拘留）。不過，如果用理性標准進行審查，這種條件中沒有哪一項會使分類變得不合理；只有在法律純屬任意專斷時，它才通不過上述標准。制定法律中，分類達到完善無缺的程度實質上是不可能的。最高法院指出：“具有一定合理基礎的分類並不僅僅因為它沒有完全達到象數學那樣精確，或者在實踐中導致某種程度的不平等而被認為違反〔平等保護原則〕。”見“林斯利訴天然碳氣公司案”（1911年）。此外，審理“林斯利案”的最高法院指出：“如果可以合理地設想出支持分類的事實狀況，那就必須假定法律制定時這種事實狀況的存在。”更近一些時候，最高法院判定，在問題仍有爭議時，質疑方不能勝訴，從而堅持了這一原則。見“明尼蘇達州訴苜蓿葉乳品公司案”（1981年）。該州無須選擇最有效的手段達到它的目的，只要選擇一個合理手段即可。最高法院在“鐵路快運代理行訴紐約州案”（1949年）中的判決表現了理性審查中的司法尊重。一項禁止在卡車上作廣告但在卡車上為自產商品作廣告可以例外的城市法令被裁定不違反平等保護。道格拉斯大法官代表最高法院指出，該法律旨在促進公共安全的許可目標，地方當局“完全可以得出結論認為”，為自有產品作廣告的那些人，鑒于其所作廣告的性質和程度，將不會造成同樣的交通問題。最高法院尊重立法機構“基于經驗作出實際考慮”的能力。該市沒有禁止甚至更為生動的展覽這一事實也沒有對法院的裁決產生影響。“平等保護並不意味著要麼把同類壞事全部鏟除，要麼就全部留著。”政府必須能夠進行檢驗並可以每走一步處理一個問題。傑克遜大法官在表示同意的同時駁回了法院的理論根據，因為連這樣一個借口也不存在：這兩類卡車廣告造成的交通風險互不相同。相反，他認為立法機構的目標也可能是制止卡車廣告造成的妨礙，而正當的目標將使分類變得合理。 “為自我利益而幹與為雇主而幹確有差別，因此，容忍為自己而單獨行事的那些人的行為是一回事，允許雇用他人採取相同行動又是一回事。” 一項州的法律禁用不能退還的牛奶容器，同時又允許使用其他不能退還的容譬如紙箱。伯格法院在駁回一項對此禁令提出的質疑時採取了“鐵路快運代理行案” 中表現的同一尊重態度。立法機構的結論可能是，即使一項有限的禁令也會鼓勵更多地使用有利環境的代用容器。見“明尼蘇達州訴苜蓿葉奶品公司案”（1981年）。一項不溯既往條款規定兩名小販不受一項在新奧爾良法裔居民區不准使用手推車的普通禁令的限制，該項條款得到了確認，使一項平等保護質疑訴訟敗訴。該市可能基于合理的推斷得出結論認為，受豁免的小販已成為該居民區特殊魅力的組成部分。見“新奧爾良市訴杜克斯案”（1976年）。根據傳統的平等保護分析，最高法院認可了一項不向罷工者發放食物票的聯邦法令。聯邦法令規定，在一個成員參加罷工時，全家無資格獲得食物票；該法令還規定，即使罷工者收入減少，食物票配給數量也不增加。最高法院承認，該法令對罷工者比對“自願離職者”要嚴厲，但它們確認了該法令，因為它同政府在勞資糾紛中避免偏袒的正當目標有著理性聯系。見“林訴美國汽車、飛機和農業機械工人聯合會國際聯盟案”（1988年）。另一項聯邦法令經受住了傳統的平等保護審查，它只向伊朗─美國索賠法庭的獲勝的索賠人征收用戶費。用戶費旨在幫助支付美國在仲裁這些索賠案時所需的費用。國會的結論認為，只有獲勝的索賠人得到了足以繳納用戶費的收益，這一結論是合理的，就如它的另一結論一樣：全面征收用戶費會阻止索賠額不大的那些人提起索賠訴訟。見“合眾國訴斯佩里公司案”（1989年）。雖然在現代經濟規章案例中援引傳統的理性檢驗，經常導致駁回根據平等保護條款提出的反對意見，但法院仍在不斷地增強理性審查的威力。布萊克門大法官在 “洛根訴齊默爾曼制品公司案”（1982年）中表示贊同意見時預示了這一點，他說： “州的根據必須不只是牽強附會的想象；雖然手段和目的之間的聯系不必很確切，但它至少必須具有某種客觀基礎。”在“大都市人壽保險公司訴沃德案”（1985年）中，根據平等保護條款，州為促進州內商業而從事的活動被認為是非正當的，因為它是通過實施歧視性的內部優惠稅法令實現的，而且，在“克利本市訴克利本生活中心案”（1985年）中，最高法院裁定，要求為擬議中的智力遲鈍者教養院申請專用認可証同任何認可的政府目的沒有合理的聯系，因此違反了平等保護。此外，說明這一新趨勢的還有一起州稅收案，在此案中，西弗吉尼亞州的一個縣根據最近的購價估定房地產。該縣對非最近售出的財產的估定只作了微小的改動。這一估價方案被裁定違反了平等保護，因為它造成長時期內可比較財產的估定價值出現巨大的差異。平等保護容許用于稅收目的的財產估價有一定的差錯幅度，而且不要求根據最新的市場發展不斷重新估價所有已估定的財產。但是平等保護要求使處境類似的納稅人每季度達到大體的平等。見“阿勒格尼縣匹茲堡煤炭公司訴縣行政專員案”（1989年）。在涉及對支持分類的州利益進行實際評價和對相矛盾的利益進行真正平衡的社會經濟案件中，最高法院可能會越來越多地進行非尊重性的 “合情合理程度”檢驗。第二節　新的平等保護一　分類特征雖然在平等保護審查中，一般使用傳統的理性檢驗，但當政府利用一種可疑或准可疑分類時，最高法院將採用一種更嚴格的審查。例如，當政府故意根據種族或民族血統（以及某些時候的外僑身分）行事時，就使用嚴格審查。當故意採用性別和非婚生分類時，將使用中間等級審查標准對法律進行檢驗。當政府故意依據這類分類特征給予利益或施加限制時，通常對政府行為所表現出的司法尊重就不再適宜了。但尊重為什麼不適宜呢？當涉及這種分類時，採取司法能動主義的理由是什麼呢？種族分類被認為可疑，或許可以簡單地解釋為它屬于一個歷史問題。“〔平等保護條款〕的明確和中心的目的是根絕各州招致不滿的種族歧視的一切官方根源。” 見“洛文訴弗吉尼亞州案”（1967年）〔異族通婚法被判定違反平等保護和正當法律程序〕。但這種解釋也許只証明種族案件中的司法能動主義是正當的。在“名譽玷污”或“等級制度”的概念中可以找到一種更廣泛的理論根據。當一個特殊群體被例行地當作劣等群體對待〔“意味著在文明社會中地位低下”，見“斯特勞德訴西弗吉尼亞州案”（1980年）〕時，特殊的司法關懷是適當的。當這一階層所受的歧視在社會上普遍存在時，這種關注得到加強。一些人認為，政府必須根據各人的具體情況來對待各人，而不能根據永恆不變的特征或成見。見“加利福尼亞大學校董事會訴巴基案”（1978年）。審查使某些分類變為可疑的根據的另一種辦法，所依據的是斯通大法官在“合眾國訴卡羅來納州產品公司案”（1938年）中所作的著名的腳注4：“對孤立和與外界隔絕的少數民族的偏見可能是一種特殊情況。這種情況往往嚴重削弱那些通常賴以保護少數民族的政治進程的運作，因而可能要求進行更徹底的司法審查。”這些處境特別不利的群體，這些孤立無援的少數民族，需要予以特別的司法保護，因為由于偏見，他們得不到補救損害的普通政治進程的關照。在立法中可能包含有需要加強司法審查的歧視成分。在“洛文訴弗吉尼亞州案” （1967年）中，最高法院裁定，禁止種族間通婚的法令違反平等保護。沃倫大法官代表最高法院指出：“第十四條修正案一向要求按照種族制定的州法律証明自己的正確性，平等適用這一事實，並不使一項法令免除這一重要責任。”最高法院制定 “不存在任何可証明種族分類正當，而又不帶有令人反感的種族歧視色彩的正當而壓倒一切的目標。”見“斯特勞德訴西弗吉尼亞州案”（1880年）〔州法律拒絕黑人參加的陪審團對一名黑人的謀殺定罪違反平等保護〕。另一種情況是，一項法律的條文從種族觀點看是中性的，但在實施中可以發現種族歧視的現象。“吳義訴霍普金斯案”（1886年）處理這樣一項法律，它要求洗衣店所在的建築物不是磚石結構，就要領取執照才能經營。吳義是一名華僑，因未領執照經營一家洗衣店而被定罪。他的定罪被撤消。且不管該法令本身的是非曲直，該法律是以一種歧視的方式實施的。統計資料表明，在給其他申請人頒發執照的同時，卻扣發華僑申請人的執照。“雖然法律本身乍看起來不偏不倚，但如果政府機構以狠毒的眼光和不平等的手段實施它，這種拒不給予平等公正待遇的做法仍在憲法禁止之列。”最高法院裁定，這種歧視完全是出于華僑申請人的種族和國籍。因此，這項法律的實施違反平等保護。不論起訴的事由是一項法律還是它的實施，質疑者必須証實分類是故意的（法律上），然后才使用較為嚴格的司法審查標准。一項法律或行政行動的歧視效果或影響可能是歧視意圖的証據，“但必須存在歧視的目的。單單〔不相稱的影響〕這一點不會使這樣一項規則生效：種族分類應接受最嚴格的審查，而且只有最重要的考慮才可証明是正當的。”見“華盛頓訴戴維斯案”（1976年）〔警察資格檢驗產生種族上歧視的結果之事實被裁定不足以証明違反平等保護〕。歧視無需是法律的唯一或甚至主要的基礎，但它必須是目標之一。見“阿林頓海茨村訴大都會住房發展公司案”（1977年）。雖然對某些國會民權法令來說，歧視效果可能是足夠了〔見“格里格斯訴杜克動力公司案”（1971年）〕，但合憲性訴訟的關鍵是歧視是否是故意的。見“亨特訴安德伍德案”（1985年）〔剝奪被定為犯有反公德行為罪個人的公民權的州憲法條款被裁定違反平等保護，因為該條款雖然從表面判斷在種族上是中立的，但其最初制定的動機卻是想歧視黑人〕。政府在已知會導致歧視的情況下奉行一項政策之事實，並不能構成故意歧視。在“馬薩諸塞州人事局長訴菲尼案”（1979年）中，在州就業中優先照顧退伍軍人的一項州的法律，被人質疑為歧視婦女，因為退伍軍人絕大多數是男子。最高法院在駁回對平等保護的質疑時指出：“‘歧視性目的’所包含的內容不只是作為願望的意圖或作為意識到后果的意圖。它意味著決策者選擇或重申一項特殊的行動方針，至少部分地是‘因為’──而不僅僅是‘不管’──該項方針對一個可以辯清的集團有不利影響。”雖然州的立法機構能夠預見，優先照顧政策的採用會對婦女造成不利，但其目標是裨益于退伍軍人而不論其是男是女──州的立法機構是“不管” 對婦女的消極影響而行事的。歧視可能是公開的或不公開的。一項法令或一項正式的行政規則或條例可能明顯地是歧視性的。在“帕爾莫爾訴西多蒂案”（1984年）中，最高法院通過伯格大法官裁定，一個州法院在確定兒童的監護（白人母親與一名黑人男子同居）時公開考慮社區的種族偏見的做法違反了平等保護。伯格大法官指出，州法院“極為坦率，並不試圖將它的裁決置于種族以外的任何基礎之上。”雖然根據兒童的最大利益授予監護權的目標代表著一種實質性利益，但“不管種族偏見的影響多麼實在，它不能証明種族分類的正當性。” 同樣，在涉及一名黑人被告的案件中，最高法院裁定，根據平等保護原則，原告不能利用絕對回避的規則單憑種族理由將黑人陪審員排斥在外。在選擇陪審團時表現出故意的歧視為被告立了一個有表面証據的案件。然后該州有責任為其對黑人陪審員使用絕對回避規則作出不偏不倚的解釋。見“巴特森訴肯塔基州案”（1986 年）。〔但參見“霍蘭訴伊利諾斯州案”（1990年），在該案中，被告未提出平等保護問題。相反，被告未獲成功地爭辯說，使用絕對回避不讓所有黑人陪審員參加一個白人被告的小陪審團侵犯了他的第六條修正案中由一個公正的陪審團審判的權利：“第六條修正案要求陪審員候選人具有代表性，這是一種手段，它所堅持的不是一個有代表性的陪審團（憲法未要求），而是一個公正的陪審團（憲法所要求）”〕。如果歧視的意圖不是公開的，尋求進行更嚴格審查的質疑者必須証明，表面上不偏不倚的政府行為實際上是隱蔽的歧視。統計表明的影響可以提供歧視意圖的有用証據；但是如果缺乏十分明顯的影響方式，其其他理由又作不了解釋，“單憑影響不能作出決斷，因而最高法院必須依賴其他証據。” 見“阿林頓海茨村案”。同樣，歧視影響的可預見性或已知性也能夠提供隱蔽偏見的証據。見“馬薩諸塞州人事局長訴菲尼案”（1979年）。歧視目的的証據有時可從以下幾方面找到：政府採取行動的歷史背景，背離通常採取的實質性或程序性政策的情況，或政府決策者同時期的言論。見“阿林頓海茨村案”。在對整個選舉制度提出質疑的選舉歧視案件中，最高法院依靠“情況的全面性” 來斷定是否存在歧視意圖。在“羅傑斯訴洛專案”（1982年）中，最高法院根據沒有一名黑人候選人當選、過去的歧視對黑人參與政治的影響。當選官員未能考慮黑人社區的需要、過去在選舉以外情況下的種族歧視、該縣黑人的社會經濟狀況及將該縣少數民族投票人數減少到最低限度的選舉規定等証據，維持了一個下級法院對該縣官員歧視意圖的裁決。如果質疑者証明歧視是促成政府行動的一個因素，責任就轉移到政府身上。州可以証明歧視目的不是歧視影響的基礎來謀求“反駁不符合憲法行動的推定”。見 “華盛頓訴戴維斯案”（1976年）。該州還可証明，即使不牽涉歧視，也將會（不是“可能會”）產生同一結果，以此避免嚴格的審查。見“阿林頓海茨村案”。實質上，該州論証說，它出于種族動機的行動未造成傷害。或者，該州必須推翻平等保護審查的嚴格標准。（一）種族和民族血統種族是可疑分類的典型例子。伯格大法官在“帕爾莫爾訴西多蒂案”（1984年）中解釋說：“第十四條修正案的一個核心目的是鏟除政府實施的以種族為基礎的歧視。按種族將人們分類更有可能反映種族偏見，而不是反映正當的公眾關心的問題；支配分類的是種族而不是個人。”很簡單，在分配公共利益和責任時，種族一般應當是個中立的因素。一旦在法律中利用種族分類，法律就變得可疑，“需要接受最嚴格的審查。”見“帕爾莫爾案”。政府有責任証明，分類是迫切的政府利益所必需的。這種審查標准的應用一般導致判定法律違反了平等保護。但見“是松訴合眾國案”（1944年）〔以從事陰謀破壞的極度軍事危險為由，維持了第二次世界大戰期間不准日裔美國人前往西海岸的規定〕。對于建立在民族血統基礎上的歧視，也給予同樣嚴格的細查處理。見“埃爾南德斯訴得克薩斯州案”（1954年）〔在選擇陪審團成員時對墨裔美國人的歧視，反映了“社區偏見”，被裁定為不符合憲法〕。 1．教育隔離。20世紀的大部分時間里，在“有別于政治平等的社會平等”事務中，甚至官方批准的種族隔離，也被裁定為不違反平等保護條款。見“普萊西訴弗格森案”（1896年）〔要求給予白人和黑人以“平等但隔離的”鐵路鋪位和座位的法律得到確認〕。但在“布朗訴教育委員會案（1954年）中，最高法院裁定：“隔離的教育設施是固有地不平等的，因而要求或允許學校實行種族隔離的法律違反平等保護原則。” 最高法院在“布朗案之一”中強調教育隔離對兒童的傷害，與此同時，反對州批准的種族隔離運動迅速擴大到其他公共設施。學校中不歸因于政府行動的種族隔離違反平等保護嗎？今天，最高法院把“布朗案之一”視作只譴責故意的或合法的州的隔離。見 “凱斯訴第一學區案”（1973年）。學校中的種族隔離，如果未被証明是政府故意行動的產物（即屬于事實上的隔離），即使証明兒童受到教育種族隔離的傷害，也不違反平等保護。州不負糾正學校中不是它引起的種族隔離的憲法責任。因此，即使現已取消種族隔離的以前合法隔離的學校制度，在憲法上也不要求它糾正變化中的社會條件造成的隔離。見“帕薩迪納市教育委員會訴斯潘格勒案”（1976年）。如果裁定學區從事了合法的種族隔離，什麼樣的補救措施是合適的呢？“布朗” 訴訟案中的補救措施可能只是簡單地下令在非種族的基礎上立即接納原告階級的成員入學。但在“布朗訴教育委員會案”（1955年）（“布朗案之二”）中，最高法院也許預料到公眾會作出強烈反應，只是下令“以極其審慎的速度”取消種族隔離。不過，聯邦法院奉命保留管轄權，運用平等的原則（未提供具體的標准）和確保地方教育委員會以誠實服從的態度“盡可能快地”取消隔離。“布朗案之二”因提起了現代公法訴訟而受到普遍稱贊（或譴責），在這種訴訟中，最高法院進行大規模的制度改革以補救對一個大階級的普遍傷害。 “布朗案之二”的后是果是一個抵制和取消種族隔離的緩慢過程。最終，最高法院裁定：“根據允許以‘極其審慎的速度’取消種族隔離的標准繼續管理隔離學校的做法在憲法上不再允許了。根據本法院的明文裁定，每個學區的義務是立即終止雙重制，從今以后只管理單一制度的學校。”見“亞歷山大訴霍爾姆斯縣教育委員會案”（1969年）。目前，如果法院裁定，一種學校制度從事法律規定的、故意的種族隔離，該學校制度負有取消種族隔離的積極責任──“採取一切可能必要的步驟轉換到徹底鏟除種族歧視的單一制度。”見“格林訴新肯特縣縣教育董事會案”（1968年）。根據這一積極責任的要求，一個學校委員會的任何行動，即使只有妨礙取消種族隔離的結果，也是違反平等保護原則的。見“賴特訴恩波里亞市議會案”（1972年）。還請注意，只是事實上實行隔離的學校制度不負取消種族隔離的硬性責任，而且可以照常行事，即使其行動具有使種族分離的影響。同一原則也指導城市與郊區的隔離（即學區間的訴訟）。質疑者必須表明“州或地方各學區的，或單個學區的種族歧視行為是學區間隔離的實質原因。”見“米利肯訴布雷德利案”（1974年）。按法律實行的、故意的隔離為違憲過失，產生取消種族隔離的積極責任。如在“布朗案之二”中那樣，隔離是一項要求實行雙重學校制度的法律的產物時，法律意義的隔離顯然存在。但當法院開始面對北方式的涉及隱蔽的種族歧視的隔離時，判定故意的或有目的的歧視就比較困難。一般說，最高法院以事實為依據對目的進行調查，集中在地方教育董事會的政策和行動上。此外，某些司法上精心推敲的推定已証明是有價值的。如果証明一種學校制度的很大部分是法律意義上的隔離，就可推定，該學區的其他隔離也是根據法律而定的。為了反駁這種推定，地方教育董事會必須証明法律上的隔離是一起孤立事件，不影響該制度的其他部分。見“凱斯訴第一學區案”（1933年）。一個學區過去法律上隔離的存在產生這樣一種推定：目前的隔離可歸因于過去的行為。此外，“具有可預見和可料到的分離影響的行動是証明最后事實，即証明被禁止目的的相關証據。”見“哥倫布教育委員會訴佩尼克案”（1979年）；“戴頓教育委員會訴布林克曼案”（1979年）（“戴頓案之二”）。確認法律上的隔離時，聯邦法院擁有廣泛的平衡權力以補救違憲過失。在“斯旺訴夏洛特─梅克倫伯格教育委員會案”（1971年）中，最高法院向下級法院提供了“平衡個人和集體利益”的指導原則。雖然下級法院也許不要求在學校中進行種族平衡，但首席大法官得出結論認為，以該制度中學生種族組成為基礎的數量比例（被下級法院所使用）在制定有效補救措施方面提供了“一個有益的起點”。在需要補救過去歧視的地方，還批准了合理數量的接送學生的校車。但首席大法官提醒說，凡所涉及的時間和距離威脅兒童的健康和教育時，不應使用校車接送的方法。司法機關批准校車接送學生，促使聯邦和各州竭盡全力阻止使用這一補救措施。國會措施只是簡單地阻止聯邦資金用于校車接送學生或限制行政機關謀求下令用校車接送的權力，這種國會措施可能是符合憲法的。但存有很大的疑問，即在用校車接送學生是補救法律上隔離的唯一有效方法的地方，國會能否阻止聯邦法院下令用校車接送學生。在這種情況下，拒絕該補救措施可被視為實際上拒絕給予憲法權利或可能幹擾司法職能，從而違反分權的原則。禁止使用校車接送學生的州法是違反憲法的，至少存在法律上隔離的情況時是這樣。見“北卡羅來納州教育委員會訴斯旺案”（1971年）。州立法機構制止針對事實上隔離的自願校車接送計劃的努力未能產生任何普遍的原則。當立法通過拒絕給予地方教育董事會下令用校車接送學生的權力而改變學校決策的通常過程時，該法律是以政策的種族特點為基礎的，因而違反平等保護。見“華盛頓訴西雅圖第一學區案”（1982年）。但一項阻止州法院下令用校車接送學生以糾正事實上的隔離的州憲法修正案得到了維護。乍看起來，法律在種族問題上是中立的，不是為了歧視目的而制定的。地方教育董事會仍可下令用校車接送學生。平等保護不阻止一項超出聯邦憲法授權範圍的特定司法補救措施的撤銷。見“克勞福德訴洛杉磯地方教育委員會案”（1982年）。懷特大法官代表最高法院在“密蘇里州訴詹金斯案”（1990年）中劃定了一個聯邦地區法院補救法律上種族隔離權力的範圍和限度。一個聯邦地區法院增加地方稅以滿足學校取消種族隔離令的命令違反聯邦B州禮讓的原則。雖然聯邦地區法院本身不能增稅，但如果為了其學校執行取消種族隔離令而必須增稅，它可以命令地方政府這樣做，即使增稅將超過州法令實施的稅收限額。四名持異議的大法官反對后一個裁決，他們通過肯尼迪大法官抗議最高法院“隨便接受由未經選舉、終身任職法官組成的聯邦司法機關強加的稅收”，因為它無視“對公共機構民主控制的基本律令”。密蘇里州訴詹金斯案”（1990年）裁定，如果州的法律阻撓遵守聯邦憲法保証，聯邦法院可以禁止它們的運作。此外，第十條修正案中各州對未授予的權力的保留絲毫不降低聯邦法院實施第十四條修正案的能力。第十四條修正案的措辭就是針對各州的。因此，聯邦法院有權“廢除幹擾〔第十四條修正案〕規定的地方政府條例。” “斯帕洛恩訴合眾國案”（1990年）也根據司法機關強加的取消種族隔離命令進一步概述了聯邦法院可做的和不可做的事。揚克斯市市議會個別議員未投票支持執行一項取消住房種族隔離令，一家聯邦地區法院下令對其實行經濟制裁，該命令被作為濫用酌處權宣布無效。司法機關對立法者實行這種制裁，擾亂了立法程序正常的運行，因為它促使立法者“不是為了其選民或城市的利益，而是純粹為了其個人自身利益去投票。”另一方面，在藐視期內對該市每天罰款有相當大的成功可能性，而且是有效的。如果對該市的制裁未能促使服從司法命令，在各立法者投票支持執行司法命令前對他們進行藐視傳訊大概將是有效的。 2．贊助性行動。法院經常使用種族作為對過去法律上的隔離採取補救措施的基礎。見“斯旺訴夏洛特─梅克倫伯格地方教育委員會案”（1971年）。但是一個政府機構也可在給予福利方面主動奉行具有種族意識的政策，以裨益于少數民族。此外，政府還經常要求未被發現親自卷入種族歧視的私人採取有益于少數民族的行動。對這些故意的種族分類進行嚴格審查合適嗎？簡言之，根據平等保護保障的規定，贊助性行動計劃的地位如何？在“加利福尼亞大學校董事會訴巴基案”（1978年）中，最高法院審議了加利福尼亞大學戴維斯醫學院一項特殊的招收少數民族學生計劃的合法性。根據這項計劃，從100個招生名額中撥出16個名額，由一個單獨的委員會負責從四個指定的少數民族群體中錄取。一名白人艾倫‧巴基未被接納入學，盡管他考試分數高于部分按特別招生計劃被接納入學的考生。最高法院以5比4裁定，戴維斯計劃違反了1964年《民權法》第六條。更為意味深長的是，5名大法官接受了這樣一個原則：一所公立大學可以採取具有種族意識的招生計劃；種族考慮因素本身不違反平等保護。但是，這5名大法官對一項具有種族意識的招生計劃何時通過憲法的審查沒有取得一致意見。鮑威爾大法官投了對投票結果起關鍵作用的一票，他主張，即使白人作為一個階級處于不利地位，也應使用嚴格審查標准審查歧視問題。鮑威爾為“個人化公正原則”進行辯護時強調，平等保護是每一個人的人權，應當依據個人的價值和功績，而不應依據屬于哪個階級來判斷。鮑威爾運用嚴格審查標准進行檢驗，得出結論說，補救社會上的歧視對于某些政府機構可能是一種切身利益，而一所州立醫學院沒有資格制定一項適當的補救方案。基于種族考慮的決定必須由處于這樣一種地位的政府決策者作出：他們能夠為有種族意識的方案規定嚴格的目標，以促進切身利益，而使處境不利的種族的負擔減少到最低限度（即結構性正當法律程序）。另一方面，增進在校學生的多樣性，則是一所大學的一項切身利益。不過，16個名額的招收純粹依據種族因素的戴維斯醫學院名額分配制不是促進多樣性的一個“必要的”手段。種族只能作為入學決定的一個附加因素。鮑威爾得出結論認為，戴維斯醫學院的招生計劃違反了平等保護和《民權法》第六條這二者，因此他與其他四名大法官站到了一起，而其他四名大法官只判決違反了《民權法》。另四名大法官（由布倫南大法官帶頭）主張進行中級平等保護審查。白人作為一個階級沒有傳統的可疑因素。他們不是第十四條修正案的特殊受益者，歷史上也沒有受到過普遍的歧視。他們在政治上不孤立。而且最重要的是，種族分類未給他們帶來污名；白人並不被人視為一個道德低下的等級。因此嚴格審查是不適當的，但合理性審查也是不充分的。慈善性分類常常掩蓋種族偏見。優待的做法往往促進政府內的種族意識和種族成見，而這是同基于個人功績和成就的成功理想背道而馳的。布倫南認為，慈善的種族分類“必須服務于重要的政府目標，而且必須同這些目標的實現具有實質性的聯系。”由于“少數民族學生過少是實質性和長期的現象，而且過去歧視造成的不利條件正在妨礙少數民族進入醫學院的機會”，因此戴維斯醫學院招生計劃同政府消除社會歧視現象造成的歧視性影響的利益具有實質性的聯系。在“富利洛夫訴盧茨尼克案”（1980年）中，七名大法官再次接受了這樣一項原則：對歧視採取補救措施的種族意識方案可能是符合憲法的。最高法院以6比3維護了一項國會法令，駁回了根據第五條修正案提出的質疑。該法令規定，聯邦公共工程項目資金的10％，應由受讓人用于購買指定少數民族所控企業的服務或物品。伯格首席大法官代表由懷特和鮑威爾大法官加入的多數意見應用了一次“極其細致詳盡的審查”，認為該方案將既達到嚴格審查檢驗的要求，又達到中級審查檢驗的要求。首席大法官在強調國會廣泛的補救權力的同時指出，該方案在程度和期限上是有限的，嚴格限于消除在公共工程項目上歧視少數民族之目的。鮑威爾大法官表示同意時重申支持嚴格審查標准，他裁定這一標准已得到滿足。大法官馬歇爾、布倫南和布萊克門利用他們“巴基案”的中級檢驗，表示同意。斯蒂文斯大法官表示異議，他的結論是，該法令並不嚴格限于實現任何補救目標。只有斯圖爾特和倫奎斯特大法官在持異議時這樣認為：“政府的行動絕不可以單因一個人的種族而損害他的利益。一個人的膚色和原國籍是不可改變的事實，它們同能力、不利條件、道德上應受指責或憲法上允許的政府利益的任何其他特點沒有關系。簡言之，按照定義，種族歧視是令人憎惡的歧視。”甚至一項具有種族意識的司法令也只是在為了補救“非法種族歧視的實際影響”的範圍內才獲許可的。在“里士滿市訴J．A．克羅森公司案”（1989年）中，一項城市法令要求獲得市政建築合同的主要承包人至少將每項合同30％的美元金額分包給“少數民族企業”，被奧康納爾大法官代表最高法院裁定違反平等保護。“克羅森案”中的一個關鍵的發展是它裁決：“根據平等保護條款採取的審查標准不取決于從一種特定分類中受損或受益的那些人所屬的具體種族。”因此，嚴格的審查應適用于所有的種族分類： “對這種以種族為根據的措施的正當理由不進行徹底的司法調查，就簡直沒有辦法確定什麼分類是‘慈善的’或‘補救性的’，以及什麼分類實際上是以非法的劣等種族概念或純粹的種族政治為動機的。”布萊克門和布倫南大法官與馬歇爾大法官一起表示異議。他們仍堅持對補救性的種族分類使用中級審查標准。為少數民族保留份額的城市方案能否有可能滿足嚴格審查標准呢？奧康納大法官在“克羅森案”中就此問題回答說，取消政府對私人種族歧視的消極支持將是一種切身利益。不過，里士滿市的法令不是建立在這樣一種記錄上，即未能通過具體統計事實說明，該市正在實際上補救它過去一些具體的非法種族歧視行為。此外，該市制定的計劃涉及範圍過寬。凡可以採取諸如逐例審議等其他手段時，不應使用種族配額。不應使用有種族意識的補救措施，而是應當使用在種族上保持中立的替代措施。要求該市考慮其補救方案對第三方的影響。這也必定會限制該方案的範圍和期限。 “克羅森案”對贊助性行動前途的巨大意義激起了相當大的爭議。在“富利洛夫案”中聯邦一級的為少數民族保留份額的方案受到維持，因為它在兩點上與上面的方案不同：第一，根據第十四條修正案第五款，國會獨享實施該條的立法權。第二，國會在其保留名額方案中列有一項放棄程序，表明國會顯然認識到，歧視問題的範圍因市場不同而不同。不過，“克羅森案”保持緘默的一個問題，是它的嚴格審查適用于所有種族分類的觀點是否否定了在“巴基案”中從公立大學教育角度認可的照顧種族的補救措施。不過，可以說“巴基案”與“克羅森案”，不同，理由是，即使根據“克羅森案”的框架，由使用種族作為一個入學因素所代表的教育多樣性的價值是政府的一種切身利益。各州都產生了“巴基案”和“克羅森案”。“富利洛夫案”強調，國會批准的照顧種族的方案應當受到更為尊重的考慮。聯邦通訊委員會兩項旨在鼓勵廣播節目觀點多樣性的少數民族優惠政策以5比4被裁定為不違反平等保護，這有力地說明了上述觀點。聯邦通訊委員會一項有爭議的政策是給可以表明少數民族參與和管理其所有權的執照申請人以“加權考慮”。然后，當聯邦通訊委員會不得不在競爭同一執照的申請人中進行比較選擇時，就將這種“加權考慮”與其他因素放在一起權衡。其他有爭議的少數民族優惠政策是“廉價拋售”政策，這項政策允許面臨執照失效或不能展期的持照人將它轉讓給一家合格的少數民族控制的公司，而無須象通常所要求的那樣接受聯邦通訊委員會聽証會的審議。聯邦通訊委員會的這兩項政策都是國會特別要求和批准的。這些政策服務于第一條修正案的價值准則，有助于政府促進廣播節目信息和觀點多樣性方面的重要利益。聯邦通訊委員會和國會都認為，對少數民族的優惠方案與提高少數民族廣播方面的所有權和參與程度有著實質性的聯系。此外，方案並不涉及配額，而且非少數民族仍然可以競爭執照。見“大都市廣播公司訴聯邦通訊委員會案”（1990年）。總之，按布倫南大法官的說法，“大都市廣播公司訴聯邦通訊委員會案”（19 90年）判決所反映出的精神是，鑒于應當尊重國會批准的照顧種族的慈善性方案，如果這種方案同實現重要的政府利益有著實質性的聯系，只要它們不給“非少數民族施加不應有的限制”，它們就不違反平等保護。這兩項受質疑的聯邦通訊委員會的少數民族優惠方案不必滿足嚴格審查的審查標准。相反，在這種情況下，應適用中級審查標准。1990年7月下旬，布倫南大法官從最高法院退休。他的繼承人會不會沿襲他的做法，在涉及國會批准的照顧種族的慈善性方案時採用比嚴格審查寬松的審查標准，仍有待觀察。（二）外僑地位：“間或可疑”分類外僑地位分類的狀況是混亂的，一般可以說，當州將公共福利給予本國公民但不給予外僑時，這類分類是“固有地可疑的，需要接受嚴密的司法審查。”給予 “離散孤立的”少數民族以特殊的司法關懷是適宜的，外僑則是這種少數民族的最好典型。見“格雷厄姆訴理查森案（1971年）〔外僑定居15年才有資格獲得福利待遇的規定違反平等保護〕。批評使用嚴格審查的人爭辯說，外僑地位不是一種永遠不變的特點，而且憲法中經常使用公民資格的規定。由于應用嚴格審查的標准，已使不准外僑獲得競爭性的文官職務的法令〔“休格曼訴杜格爾案”（1973年）〕和不准外僑獲得州律師資格的法令〔“格里菲思申請案”（1973年）〕無效。在“尼奎斯特訴莫克萊特案”（1977年）中，如果外籍居民不表明申請國籍的意圖就禁止向其提供州財政援助的一項法令被判定無效。另見“普萊勒訴多伊案”（1982年）〔在提供免費教育方面對非法外僑的歧視被判定違反平等保護〕。盡管如此，最高法院對這一嚴格審查原則確定了一項重要的“政治職能”例外規則。當不讓外僑參加選舉或擔任“同民主自治進程密切相關的”職務〔見“伯納爾訴芬特爾案”（1984年），規定外僑無資格擔任公証人的州法被裁定違憲〕時，只要求進行合理性檢驗。當政府工作同“政治”職能而不是“經濟”職能相關而且牽涉州自我界定的制定和實施方面的廣泛酌處權時，各州可決定將不是政治社區組成部分的那些人排除在外。這樣，州可以規定警察得為公民，因為警官“被賦予行使涉及公眾的幾乎無所不包的酌處權”。見“福利訴康納利案”（1978年）。最高法院在維護規定外僑不得從事公立學校教學的法律時，強調了教師在培養學生發揮公民作用和維護基本價值方面所起的關鍵作用。見“安巴赫訴諾維克案”（1979年）。監護官與警察和學校教師一樣，被認為對個人擁有官方酌處權，因此在“卡貝爾訴查韋斯─薩利多案”（1982年）中被定為可按“政治職能”例外規則處理。但是，州稱某種政府官員發揮著關鍵性政治職能，這一事實不起決定性作用。 “伯納爾訴芬特爾案”（1984年）以8比1裁定，公証人的職務無資格援用政治職務例外規則。最高法院馬歇爾大法官應用了一種兩部分檢驗法。首先，馬歇爾大法官審查了分類的具體規定，以斷定分類包括得是過寬或過窄，過寬或過窄都“往往削弱政府關于分類應符合正當政治目的之要求。”如果例外規則只適用于某種具體職務，因而不是包括過寬，則把注意力更多地放在法律是否過窄上，因為許多涉及類似職能的州的工作不要求公民資格。但是最高法院判定第二部分的檢驗具有決定意義──公証人不“履行代議政體的核心職能”。馬歇爾大法官將公証人的職能說成是職員的和行政的職能。他說，這種官員不被“賦予決策責任或實施涉及管轄個人的公共政策方面的廣泛酌處權”。州未能証明法律“以實際可行的包容範圍最狹窄的手段促進州的切身利益。” 這樣，當對州的外僑地位分類提出質疑時，嚴格審查就是一種“間或”使用的檢驗方式。還有，嚴格審查不適用于以外僑地位為基礎的聯邦法律。聯邦管理移民和歸化的權力產生更大的司法尊重。當有人將聯邦分類質疑為違反第五條修正案時，最高法院只問分類是否有理。見“馬修斯訴迪亞斯案”（1976年）〔規定外僑已居住5年和申請永久居住方有條件獲得聯邦醫療救濟的聯邦法律受到維護〕。在涉及移民和歸化事項上的這一聯邦特權也被用作裁定用聯邦規定取代剝奪外僑權利的州法的基礎。見“托爾訴莫雷諾案”（1982年）〔不向某些外僑提供學費補助的州立大學政策被裁定與聯邦移民政策相悖〕。（三）性別分類：中級審查第十四條修正案的制定者們未必會想過平等保護保障將成為對施加給婦女的無法律資格提出質疑的手段。20世紀70年代以前，一般使用持高度尊重態度的合理性審查標准維護性別分類，否定根據平等保護提出的質疑。受到質疑的歧視性法律一般反映了所謂需要對“女性”保護的家長式態度和對婦女在社會上適當地位的臆斷。見“戈薩爾特訴克利里案”（1948年）〔禁止除男老板的妻女以外的婦女擔任酒吧女招待的州法得到維護〕。但是在1971年發生了重大的變化。在“里德訴里德案” （1971年）中，最高法院一致廢除了一項規定在管理產業方面男人比女人擁有優先權的州法。該法聲稱，該法是合理的，是符合公共利益的，它可以避免爭端和限制遺囑檢驗法庭的工作量。但伯格首席大法官把這種優先權斥之為“平等保護條款禁止的那種任意立法選擇。”雖然這種意見使用了合理性檢驗措辭，審查卻較徹底和嚴格。但如果不用合理性檢驗標准，應用何種標准指導理性分類呢？在“弗朗蒂埃羅訴理查森案”（1973年）〔一項聯邦法律允許男軍人提出贍養妻子，但女軍人提出贍養丈夫時則必須証明他的從屬性，該法被裁定違憲〕中，布倫南大法官代表多數認為應進行嚴格的司法審查。他列舉了歷史上對婦女的歧視，法律中眾多“極端的、已成定見的性別歧視”，今天對婦女“普遍的，雖然有時更為隱蔽的歧視”，以及性別特點的永恆不變性，而這種性別特點“往往同履行職責或對社會作貢獻的能力沒有關系”，從而使性別分類“固有地可疑”。但是批評對性別分類進行嚴格審查的人對布倫南大法官把對婦女的歧視與對種族和民族分類的可疑性作類比的做法提出了質疑。鮑威爾大法官在“巴基案”中說：“固有地可憎的種族分類的觀念產生于長篇的悲劇史，而以性別為基礎的分類卻沒有這種歷史。” 雖然以性別為基礎的法律確實常常反映出對婦女抱有成見，但批評者說，不存在對婦女的名譽玷污，而且這種分類不表示有人認為婦女作為一個階層道德是低下的。而且，批評者還說，婦女不是一個“離散孤立的少數派”──她們自1920年以來選舉權得到了保障，而且構成數量的多數。當男子作為一個階層受到歧視時，對性別分類使用較嚴格審查標准的要求就更令人信服了。當然，男子在政治上從沒有孤立過，歷史上沒有受過歧視，而且也沒有因受不同待遇而蒙受過恥辱或產生過自卑感。而另一方面，任何按性別而不是功績分配政府福利或責任的做法都會對個人化公正的理想提出異議。使用永遠不變的性別特點──不管這種歧視針對婦女還是男子──常常使性別成見永久存在。今天，性別分類接受中級標准審查：“按性別分類必須服務于重要的政治目標，同時必須同這些目標的實現有實質性聯系。”見“克雷格訴博倫案”（1976年）。 “克雷格案”裁定，一項禁止將3．2％的啤酒出售給21歲以下男子和18歲以下女子的法律不符合憲法。該州在交通安全方面存在著重要的利益，但該州就男女酒后開車發生率提供的統計資料並不証明性別歧視同該目標有著密切的聯系。倫奎斯特大法官表示不同意，對法院使用新的平等保護審查的標准提出了質疑。他說，“重要的目標”和“實質性的聯系”這兩種提法都“非常模糊和靈活，因而會引起主觀的司法偏愛或偏見”。中級審查的一個有益例子是“密西西比州立女子大學訴霍根案”（1982年）。在該案中，最高法院以5比4否決了州立護士學校只招收女生的政策。原告霍根可在該女子學校旁聽課程，但為了得到學分，他不得不走很長一段路程到一所由州資助的男女同校的護士學校去：“一個處境相似的女子就不需要在放棄學分與承受這種不方便之間作選擇。”雖然該州聲稱招生政策符合補償目標（即贊助性行動），但奧康納大法官代表最高法院作結論說，鑒于婦女進入護理專業未處于不利地位，該州未能証明這是它的實際目標。相反，這種政策有可能使已成陳規的看法永久化，因此他斷言該政策是非法的。奧康納大法官還說，即使該政策出于補償的目的，該州也未証明過它“同其擬議的補償目標有著實質性和直接的關系。”允許男子旁聽課程這一事實，使任何關于男子在場會對婦女產生不利影響的說法都站不住腳。由于該州未提供只允許男子入學的護士學校，法院不能同意這種“分離但平等”的政策是有效的。持異議的大法官認為，州政策增加了婦女的教育選擇而只給原告造成最低限度的個人不便，這一事實意味著，只進行合理性審查是合適的。這絲毫不牽涉產生成見和性別階層歧視的問題。他們還說，即使使用強化審查，州政策同促進教育選擇的多樣性也有實質性聯系。研究人員不應想當然地認為，性別案件中使用的較嚴格的審查是不折不扣的嚴格審查，將必然導致宣布有關法律無效。有時，最高法院不僅對中層平等保護中應採取何種審查為宜這一問題不明確表態，而且進行明顯類似于合理性審查的分析。在“邁克爾‧M．訴索諾馬縣高級法院案”（1981年）中，最高法院以5比4裁定，規定只有男子應對犯罪行為負責的加利福尼亞一部懲治強奸罪的成文法不違反平等保護。倫奎斯特大法官為最高法院撰寫的意見書在援用“克雷格案”的中級審查檢驗法的同時，將這一標准說成僅僅是使傳統的合理性標准的“焦點更清晰”。倫奎斯特大法官指出，男子作為一個階層“不需要法院的特別關照”，他強調說，“現實地反映不同性別在某些情況下處境不同”的性別分類將會得到維護。 “克雷格案”和“霍根案”似乎是在探索制定法律的實際或真正的立法目的，而“邁克爾‧M．案”傾向于強調混合立法目標的現實和避免對自稱的州目標進行司法調查。不過，最高法院並沒有表示它接受用以支持性別分類的任何可想到的目的。州提出的目標，即防止青少年非法懷孕，應是可以接受的，因為它“至少是該法規的‘目的’之一。”制定該法律也可能是出于保護年輕婦女貞潔的“所謂違法的立法動機”，但不可用這一點來否決在其他方面符合憲法的法律。談到性別分類與州的“重大的”社會福利目標的關系時，倫奎斯特大法官強調，在該法律方面，男女的處境是不一樣的，因為只有婦女才能懷孕。因此該州可以將威懾的努力對准不受違法行為后果之苦的男子。這不是一項“取決于性成見包袱” 的法律，而是一項“合理地反映了性交和懷孕對女性比對男性造成更嚴重后果之事實”的法律。有一種說法是，一項對性別持不偏不倚態度的法令，對男女犯法者都實行懲罰，至少將會同樣有效地起到威懾作用。倫奎斯特大法官對這種說法回答說：“不過，有關的調查不是涉及法規是否制定得象可能做到的那樣精確，而是涉及加利福尼亞州立法機構是否在憲法範圍內行事。此外，一項對性別持中立立場的法規可能不會同樣有效，因為對女性豁免會鼓勵揭發，從而增強法規的可實施性。” 在“羅斯特克訴戈爾德貝格案”（1981年）中，倫奎斯特大法官在代表最高法院發言中再次採用了“克雷格訴博倫案”的中級標准，但顯然對立法機構的決定持尊重態度。在以6比3確認只有男性進行服兵役登記時，倫奎斯特大法官特別強調了最高法院傳統上對國會的尊重，特別是在外交和國防事務方面。由于只有男子可以應征入伍和從事戰斗，將服兵役登記限于男子的範圍是適當的，它旨在服務于國會形成一個潛在戰斗部隊儲備庫的目標。雖然婦女也可用于從事某些非戰斗任務，但國會斷定，志願人員已足敷需要。男女“就征兵或征兵登記而言，處境就是不一樣”。兩性在戰斗方面的實際差異証明，規定婦女免于登記的法律“不是‘對婦女傳統看法的附屬副產品’”。上述數案表明，在應用中間層次審查時，最高法院一般不因缺乏重要的立法目標而宣布法律無效。爭論的焦點是分類是否實質性地服務于重要目標。一項法律越是被認為依據陳舊的成見而不是性別間可識別的差異，它就越有可能被裁定為違反平等保護。 1．贊助性行動。與種族分類一樣，性別分類也可用于補償婦女過去所受歧視的慈善目標。不過，要鑒別一項據稱屬于慈善性的法律是否實際上是富有浪漫色彩的家長作風的產物並反映了性別上的成見，那是很困難的。正如“密西西比州女子大學訴霍根案”所表明的，最高法院將不會簡單地接受州的贊助性行動的說法，而是要進行研究，以斷定法律是否真的是補償性的。見“卡利法諾訴哥德法布案”（19 77年）〔確定社會保險死亡撫恤金時使用寡婦而不是鰥夫是家庭中的受扶養者的推定是以一種“陳舊而過寬的概括”為依據的。向女工配偶提供的保險保護比男工配偶少。這種對女工的歧視，違反平等保護〕。即使一項法律被作為一種有利于婦女的慈善分類，最高法院也將採用中級審查標准，以確定對男子的歧視是否有正當理由──必須証明分類同補償目標有著實質性聯系。補救過去對婦女的歧視一律被裁定為一項重要的利益。但問題又是性別分類是否同補償目的有足夠程度的聯系。在“奧爾訴奧爾案”（1979年）中，最高法院廢除了一項批准給妻離子而不給丈夫發放贍養費的州法。雖然幫助貧困的配偶和補償婦女過去婚姻期間所受的歧視的目標被認為相當重要，但最高法院斷定，在這種情況下，性別不是“一種貧困的可靠標志”。由于確定個人經濟需要已經是離婚訴訟的組成部分，沒有理由假定婦女普遍貧困。“這里，一種對性別持中立立場的分類能夠同一種按性別分類從而背上性成見包袱的分類一樣達到該州的補償和改良目的，在這類情況下，就不能允許該州根據性別分類。”見“文格勒訴藥商相互保險公司案”（1980年）〔確定工人的補償保健福利中推定妻子為受扶養者的法律被裁定不符合憲法。贍養貧困的配偶是一個重要的目標，但通過推定受扶養地位達到的行政方便是一種不充分的正當理由〕。雖然上述案件証實，州求助于慈善目標的做法不會一律通得過平等保護審查這一關，但一種真正善意的分類很有希望通過更嚴格的審查。對過去歧視的補償被承認為政府的一項重要的利益。如果一項法律是專門為了補救過去對婦女的具體歧視，它將會得到維護。例如：“卡恩訴謝文案”（1974年）〔州對寡婦而不是鰥夫減免財產稅得到維護〕；“施萊辛格訴巴拉德案”（1975年）〔由于女軍官晉升機會較少，規定女軍官強制性退役時間推遲的法律得到維護〕；“卡利法諾訴韋伯斯特案” 〔根據過去對婦女的歧視，允許婦女比男子扣除較多低工資年數的社會保險方案得到維護〕。但是，同前面的情況一樣，如果法律只是出于成見，或使合用性別只是圖行政上方便，那末法律也許將通不過更嚴格的審查標准。 2．母親與父親。建立在關于父母親對子女任務成見基礎上的法律，根據中間層次標准審查就有可能被裁定為違反平等保護。例如，允許一個非婚生子女的母親而不是父親否決子女的收養，而不管子女的發展或父親與子女的關系的法律，違反平等保護。見“卡班訴穆罕默德案”（1979年）。不過，當最高法院認為一項法律不是一種性別分類，而是一個特定類別內的歧視時，便使用合理性檢驗。因此，在 “帕勒姆訴休斯案”（1979年）中，最高法院裁定，一項以禁止未按法律手續確認私生子為婚生子的父親進行非正常死亡訴訟作為促進合法化的手段的法律不違反平等保護。只有父親而不是母親能夠按法律手續確認私生子為婚生子。因此，男女處境不一樣，不必給予相同待遇。法律只歧視那些未能按法律手續確認私生子為婚生子的父親。（四）非婚生分類：中級審查非婚生分類雖不受嚴格審查，但自20世紀60年代以來一直按中間層次標准接受審查。見“利維訴路易斯安那州案”（1968年）〔禁止未認領非婚生子女因母親非正常死亡追索財產的法律被裁定違反平等保護〕；見“韋伯訴埃特納災害與擔保保險公司案”（1972年）〔禁止非婚生子女領取死亡撫恤金的法律違反平等保護〕。不過，最高法院應使用的確切標准是非常含糊的〔見“拉賓訴文森特案”（1971年），使用一種持尊重態度的司法審查方式，確認了一項使非婚生子女從屬于其他親戚的子女的無遺囑繼承法〕，至于在特定事實情況下如何使用強化審查，甚至更為捉摸不定。有時在隸屬于家庭關系的“基本個人權利”中找到了強化司法審查的依據，但是最高法院更經常強調把非婚生作為一種分類特性的可疑性：“非婚生的法律地位，同種族和民族血統一樣，是一種由不在非婚生子女個人控制範圍之內的原因所決定的特性，而且同該個人參與社會和對社會作貢獻的能力無關。” 對“特林布爾訴戈登案”（1977年）和“拉利訴拉利案”（1978年）作一比較，就可看出強化審查應用于非婚生案件中的模棱兩可性。在“特林布爾案”中，法院以5比4廢除了一項伊利諾州法律，該項法律禁止非婚生子女繼承其父親死后無遺囑的財產，除非他們得到確認而且雙親后來結了婚；該法律同可允許的州利益沒有實質性的聯系。州在保護合法家庭關系方面的利益是正當的，但用對非婚生子女制裁的手段是不可能達到這一目的的。証明父親身分是困難的，同時存在著假要求的危險性，州在這方面作出規定體現了州的“實質性的”利益；但該法律沒有“仔細考慮替代辦法”。甚至在可以証明父親身分的場合，該項法律也籠統地取消了非婚生子女的資格。但在“拉利案”中，州在公正有序地處理死后遺產方面的利益和証明父親身分的困難足以維護一項州法，該法規定，唯有父親在世時法院已確定了父親的身分，非婚生子女才能繼承父親死后未留遺囑的財產。即使人所公認，該法在可以明確証實父親身分的情況下剝奪了某些非非婚生子女的繼承權，該法還是得到了維護。鮑威爾大法官為最高法院多數大法官寫的意見書指出，與“特林布爾案”中的法律一樣，該法採用的手段並不“那麼軟弱無力，不致使〔法律〕缺乏第十四條修正案設想的理性；它沒有使過分多的〔非婚生〕子女失去資格”。盡管有“拉利案”，法院繼續應用中級審查。在“米爾斯訴哈布盧策爾案” （1982年）中，一項得克薩斯州法律被一致裁定為“同正當的州利益沒有實質性的聯系”。該法要求在非婚生子女滿一周歲前就提起確立子女撫養的確認親生的訴訟。而且在“皮克特訴布朗案”（1983年）中，最高法院一致裁定一項把訴訟期限定為兩年的法規同州在避免過期的或欺詐的要求方面的利益沒有“實質性的聯系”。在 “克拉克訴傑特案”（1988年）中，賓夕法尼亞州要求在非婚生子女出生后6個月內提起確認生父的訴訟的法規，以平等保護為由被宣布無效。甚至6年的限期也未必可為確立非婚生子女的權利提供合理的機會。“傑特案”應用了中級審查標准。6年期限同州在防止過期或欺詐要求訴訟方面的利益沒有實質性聯系。與該法關于非婚生子女出生6年內提出訴訟方有效的規定相比，賓夕法尼亞州的其他法規允許提出確認生父的訴訟的期限比6年長得多。雖然難以從法院應用強化平等保護審查于非婚生案中的做法中歸納出任何原則，但確實可以看出，以對非婚生子女的成見或偏見為基礎的，或設置難以逾越或極為沉重的障礙阻止非婚生子女獲得與婚生子女平等待遇的法律，將被裁定為違反憲法。雖然該州能夠舉出支持法律的重要利益，但最高法院將斷定，所使用的手段同州目標的實現沒有“實質性的聯系”。（五）其他分類基礎本屆最高法院不大可能會在可疑和准可疑分類清單上增加新的分類特征。例如，年齡分類〔“馬薩諸塞州退休委員會訴穆爾吉亞案”（1976年）〕和財產分類〔 “詹姆斯訴瓦爾捷拉案”（1971年），公共住房公民投票〕，〔“哈里斯訴麥克雷案”（1980年），對窮人的墮胎費用補貼〕並不是可疑的，只接受合理性審查。在“得克薩斯州克利本市訴克利本生活中心案”（1985年）中，否定智力遲鈍為可疑分類時，懷特大法官代表最高法院指出：“凡受一項法律影響的團體中的個人具有同州有權落實維護的利益相關的明顯特點時，歷屆最高法院一向非常不願意就是否、如何和在多大程度上應實現這些利益的問題對各種立法選擇進行細致詳盡的審察，根據我國的聯邦制度和出于我們對分權的尊重，最高法院也應當這樣做。在這種情況下，平等保護條款只要求用合理性手段達到正當的目的。”由于智力遲鈍是一種政府可以在許多決定──例如幫助遲鈍者的慈善法律──中合法利用的特征，最高法院不願把體現不同處理方法的立法行動列入可疑分類，最高法院使用一種非尊重的合理性基礎檢驗標准裁定，應用城市區劃法不向智力遲鈍者提供教養院的做法同正當的政府目的沒有合理性聯系。二　基本權利可疑分類的分析集中于所作分類的基礎。但是由于分類而喪失的東西也會促成更嚴格的平等保護審查。如果一種分類對一項基本權利的行使妨礙很大，就將適用嚴格的司法審查，而該分類必須是政府的一種切身利益所必要的。這里又有一個問題應引起研究者的注意，這就是最高法院越來越不滿意對平等保護法律採取一種刻板的分層審查方法。現有跡象表明，大法官們正在傾向于採取一種類似于實質性正當法律程序審查的浮動審查法。當一項法律在從事受保護的合憲活動的權利方面造成歧視時，就產生了基本權利平等保護法最明顯的例子。例如，當一種分類嚴重妨礙明示的第一條修正案權利的行使時，傳統的合理性審查是不合適的。如果一項法律禁止對學校〔“芝加哥警察局訴莫斯利案”（1972年）〕或住宅〔“凱里訴布朗案”（1980年）〕的一切警戒──勞工警戒除外──，這種以內容為基礎的歧視受到更嚴密的審查。“當政府立法對公共論壇中與言論有關的活動作出不同規定時，平等保護條款要求所制訂的立法必須嚴格服務于實質性的州利益，為任何區別對待提出的理由必須受到縝密的檢查。”同上。見“拉森訴瓦倫特案（1982年）〔對統一教團等非傳統宗教造成歧視的慈善性募捐法律被裁定違反確立國教條款〕。同樣，如果一項法律在默示權利的行使方面有歧視性規定，也將採用一種更嚴格的司法審查方式。如下文所示，嚴重妨礙州際遷徙權〔“夏皮羅訴湯普森案” （1969年）〕或結婚權〔“扎布洛斯訴雷德黑爾案”（1978年）〕的法律，受到了更為徹底的司法審查。基本權利平等保護最嚴厲的應用表現在如果分類妨礙了平等保護條款本身派生權利的行使，則對這種分類進行更嚴格的審查。當政府分類嚴重妨礙平等行使選舉權或平等得到刑事或民事審判權時，即使不存在獨立的權利，也將使用嚴格審查。平等保護條款本身防止這些基本利益方面的歧視。雖然伯格法院沒有廢止沃倫法院在這一基本權利和利益領域的傳統做法，該法院也沒有表現出任何把平等保護條款作為鏟除社會不平等的武器的傾向。見“丹德里奇訴威廉斯案”（1970年）〔福利〕；見“聖安東尼奧獨立學區訴羅德里格茲案”（1973年）〔教育〕。（一）州際遷徙憲法中無明示的遷徙權。然而，最高法院在裁定一項關于需要連續居住一年方可享受福利援助的規定違反平等保護時指出：“由于這里的分類觸及州際遷徙的基本權利，所以必須用斷定它是否促進一種迫切的州利益的更嚴格的標准判斷它的合憲性。”見“夏皮羅訴湯普森案”（1969年）。州際遷徙這一基本權利的來源從未得到過最高法院的確証，盡管人們一般把它當作憲法結構內固有的我國聯邦制度的一種內涵。無論在什麼情況下，當一個州要求新到來者在該州居住一個固定時期作為有資格得到本應在平等基礎上得到的福利的一個條件時，最高法院一般總是援引基本權利平等保護規定，並對法律進行細致詳盡的審查。見“紀念醫院訴馬里科帕縣案” （1974年）〔窮人需連續居住滿一年后方可獲得公共醫療補助的規定被裁定違反平等保護〕；見“鄧恩訴布盧施泰因案”（1972年）〔要求連續居住滿一年方有選舉權的規定被裁定違反平等保護〕；見“夏皮羅案”。但是並不是對州際遷徙施加的每種限制都受到嚴格審查。關于“善意地”居住的要求一般使用合理性審查予以維護。見“麥卡錫訴費城文官委員會案”（1976年）〔要求市雇員為本市居民的法律得到維護〕；見“馬丁內斯訴拜納姆案”（1983年）〔免費公共教育的居住規定得到維護〕。這些法律並不是根據遷徙而是根據原告是否獲得合法居住資格實行區別對待的。一旦獲得這種合法居住資格，就能夠享受這些法律中規定的全部權利。在“索斯納訴衣阿華州案”（1975年）中，最高法院應用合理性審查維護了需連續居住滿一年方可提出離婚訴訟的規定。在與以前被裁定為無效的連續居住期規定相比較時，倫奎斯特大法官解釋說，它們之間的不同在于這位來此不久的人並不是被“無可挽回地剝奪了她所謀求獲得的某些東西；她向法院申訴的權利僅僅是被推遲了。”這種區分似乎取決于對州際遷徙權限制的嚴重程度。當州法阻止權利的行使或對權利的行使實施重大的“懲罰”時，就使用嚴格審查法。“夏皮羅案”涉及基本生活必需品的喪失。馬歇爾大法官在“馬里科帕縣案”中指出：“不管夏皮羅懲罰分析的最終參數如何，但至少有一點是清楚的：對于一個窮人來說，醫療照顧至少象福利援助一樣是‘基本的生活必需’。而且，必需給予基本生計的特權或福利往往被視為比不那麼必不可少的政府權利具有更大的憲法意義。”很顯然，離婚的拖延不是對遷徙的一種足以需要進行嚴格審查的“懲罰”。見“斯塔恩斯訴馬爾克森案”（1970年）〔享受州立大學學費減免需連續居住滿一年的規定得到維護〕；見“瓊斯訴赫爾姆斯案”（1981年）〔對遺棄子女的家長根據妻離開了該州還是仍留在該州予以不同的處罰，這一區別對待規定得到了維護，因為被告本身的行為限制了他的遷徙權〕。在有些遷徙案中，法院口頭上說利用合理性檢驗，但是否決了州法。例如，最高法院在“佐貝爾訴威廉斯案”（1982年）中裁定，一項法規違反了平等保護。按照該法規，阿拉斯加州根據每個成年公民的居住期分配從其自然資源所得的收入。與住滿規定期限的案件一樣，沒有一個居民因不能滿足一個最低等待期限而被完全剝奪了福利。在此案件中，福利數量的確定是“根據在該州所居住時間長短而劃分的善意的居民類別的不同”，這種不同是固定而永久存在的，這些類別也是永久性的，是不斷增加的。在已經居住在該州的那些人中進行區分，並沒有合理地服務于該州在刺激人們定居阿拉斯加州和鼓勵謹慎管理資金和資源方面的利益。在承認公民過去貢獻方面的所謂的州利益“不是一種正當的州目的”，因為它將“為該州按照居住期長短分配其他權利、利益和服務敞開大門。”由于歧視待遇甚至連理性檢驗都無法通過，因此最高法院認為沒有必要確定“強化審查”是否合適。這樣，最高法院就沒有斷定，在獲得沒有指定用于福利或醫療服務等特殊目的的資金方面的歧視是否將構成對基本權利的“懲罰”，從而促成嚴格審查。見“紐約州首席檢察官訴索托─洛佩斯案”（1986年）〔只有入伍時居住在該州的退伍軍人才享有就業優先待遇的規定被裁定違反憲法。多數法官使用嚴格審查法，列舉了遷徙權和平等保護。發表平行意見的法官使用理性測試法〕。（二）婚姻和家庭生活 “扎布洛基訴雷德黑爾案”（1978年）涉及威斯康星州一項刑事法規，它要求法院批准負有撫養子女義務的父親或母親可以結婚。如果不履行撫養義務或該個人不能証明得不到監護的子女將不成為靠政府救濟為生者，就不予批准。馬歇爾大法官代表最高法院廢止該法時指出：“〔由于〕結婚權具有基本的重要性，以及由于這里有爭議的分類嚴重幹擾該權利的行使，我們認為，需要對為支持該分類提出的州利益進行‘極嚴格的審議’”。見本書關于結婚權作為一項正當法律程序權利的第122─125頁。由于威斯康星州的分類，個人（特別是窮人）可能被迫放棄其結婚權或被完全阻止結婚。這種影響是對該權利的嚴重限制。雖然該州在勸告雙親履行撫養義務和確保不受監護子女的福利方面的利益是“足夠重要的州利益”，但所用的手段沒有“完全限于實現這些利益”。但是正如“扎布洛基案”所表明的，如果受質疑的分類不嚴重幹擾結婚的決定，那末只有合理性審查是適當的。見“卡利法諾訴約布斯特案”（1977年）〔作為結婚后終止殘廢補貼的規則的例外，向與另一個有資格享受補貼的殘疾人結婚的人繼續提供補貼的規定，通過合理性審查被確認〕。還有考慮只給產婦福利補貼而不給墮胎手術補貼的墮胎費用案件，第120─122頁，在“哈里斯訴麥克雷案”（1980年）中，最高法院裁定，由于不違反憲法保護的實質性權利（即對這些權利不造成嚴重妨礙），可採用合理性基礎檢驗。“海德修正案”同保護潛在生命的正當政府目標有理性聯系。（三）投票第十五條修正案第一款禁止聯邦或州政府因種族、膚色或以前是奴隸而限制投票權。見“戈米利恩訴萊特富特案”（1960年）〔帶種族歧視性的選區重新劃分被裁定違反第十五條修正案〕。但是最高法院從未裁定存在著一種普遍受憲法保護的投票權。各州擁有廣泛的界定投票資格在居住、年齡和公民身份等方面的要求並可以按自己的意願用任命而不是選舉的方法來填任官職。不過，如果州確實給予選舉權，那末平等保護條款要求獲得選舉權的機會均等。如果政府合理地行事，平等保護的要求就得到滿足了嗎？最高法院裁定，投票權是民主社會的一項基本利益，因為它是“其他公民和政治權利的保護條件”，見“雷諾茲訴西姆斯案”（1964年）。當政府的分類嚴重妨礙該權利的行使時，通常要求一種更徹底的審查。不管選舉方案剝奪還是僅僅削弱選舉權，這一原則都適用。 1．投票資格。在“哈珀訴弗吉尼亞州選舉委員會案”（1966年）中，最高法院裁定州的人頭稅規定違反平等保護。雖然道格拉斯大法官代表法院部分根據財富歧視把此規定列為可疑分類，但是其持久作用的是他對投票歧視的處理。他指出投票同明示的第一條修正案的權利關系密切，但並不認為有必要規定一種投票權：“因為指出這樣一點就夠了：一旦給予選民以選舉權，就不可以再劃定與平等保護條款相悖的界線了。”各州不能確定 “有令人反感的歧視性”的選民資格。僅進行合理性審查是不適合的。由于投票是基本的權利，因此“必須周密地審查和仔細地限制可能影響投票權行使的分類”。由于財富和費用支付同一個人明智地參與選舉進程的能力沒有關系，人頭稅的規定違反平等保護。在“克雷默訴聯邦自由第15學區案”（1969年）中，將學區選舉的選舉權限于學生家長和財產所有人與承租人的做法被裁定違反平等保護。首席大法官沃倫強調了非歧視性參與選舉進程對代議政府的重要性，對上述規定使用了嚴格審查法。他說，合憲性的普通推定是以州立法機構公正構成的假定為依據的。當這種假定在訴訟中受到質疑時，就需要進行“嚴格的司法審查”。由于應用這一標准，剝奪選舉權的做法失敗了。假定該州可能將投票局限于主要對選舉結局感興趣的那些人，那麼這種分類並不是為了達到這一目的。該分類包括許多對選舉只有有限興趣的人，而排除了許多對學區決定明顯感興趣的人。見“西普里亞諾訴霍馬市案”（1969年）〔將批准發行收益擔保債券的選舉權局限于財產稅納稅人的規定被裁定不符合憲法〕；亞利桑那州“菲尼克斯市訴科沃傑伊斯基案”（1970年）〔將普通公債的投票權局限于財產稅納稅人的做法被裁定不符合憲法〕。基本的原則是，當州的分類從居住、年齡和公民權以外的理由限制選舉權時，這種法律經不起審查，除非該州能夠証明，這種限制符合州的切身利益。見“希爾訴斯通案”（1975年）〔要求由大多數財產稅納稅人批准為市圖書館出售債券的規定被裁定不符合憲法〕。但是對于“特殊利益”選舉這一基本原則存在著一種例外。在“薩利爾土地公司訴圖萊里湖流域蓄水區案”（1973年）中，最高法院在確認一項選舉方案時使用了合理性基礎檢驗，該方案將選舉權局限于土地所有者，而且按土地的估定價值分配選票。在審查水區的選舉制度時，不宜使用嚴格審查，因為“它具有特殊的有限目的，它對土地所有人集團產生的影響遠遠超過對其他人的影響”。實質上，水區不是一個行使一般政府權力的實體，將選舉權局限于具有“特殊利益”的人和實現法定目標之間有著合理的聯系。見“鮑爾訴詹姆斯案”（1981年）〔將選舉局限于土地所有者和採用加權投票方法選舉一個大型水回收區的董事的規定，根據合理性檢驗得到了維護〕。但是應將“鮑爾案”同“奎因訴米爾薩普案”（1989年）作一比較。在“奎因案”中，密蘇里州的一項憲法條款要求以不動產的所有權作為擔任不動產終身保有者委員會委員的一個條件，該條款根據合理性審查標准被裁定為違反平等保護。在此案中該委員會不行使一般政府權力這一事實被認為無關緊要。即使該委員會只提建議，不直接立法，被考慮擔任公職的權利也應得到平等保護條款的保障。對社區問題的了解和對社區的關心取決于財產所有權的觀點是不合理的。採取牽扯面較窄的手段也可以達到州的目標。“鮑爾案”被視為與“米爾薩普案” 不同性質的案例，其理由是，前案中有爭議的水回收區，其職能的面特別窄，而且同土地所有者階級有著特殊的關系。居住期的規定提供了另一種背景情況，在這種情況下，基本權利平等保護被用來推翻對選舉權的限制。投票的關于“真正的”居民之規定不違反平等保護，但嚴重影響投票方面的基本權益和遷徙權的居住期規定，經常使用嚴格審查法被裁定為無效。見“鄧恩訴布盧姆斯泰因案”（1972年）〔需在該州居住滿一年方有投票權的規定被裁定違反平等保護〕。但是，經証明符合防止選舉舞弊的州利益所必要的有限居住期規定經受住了細致詳盡的審查。見“馬斯頓訴劉易斯案”（1973年）〔50天居住期規定得到維護〕。 2．削弱選舉權。平等保護還防止嚴重妨礙特定選民階層投票有效性的選舉方案。例如，降低特定選民投票價值的州議員名額分配方案拒不給予“全體選民平等參與的機會。”見“雷諾茲訴西姆斯案”（1964年）。在該案中法院裁定，平等保護條款要求兩院制州立法機構，兩院的席位必須根據人口比例分配。在“韋斯貝里訴桑德斯案”（1964年）中，這一“一人一票”的原則被應用于國會選區的劃分，以執行憲法第一條第二款的規定：眾議員由“各州人民”選舉產生。雖然這一原則適用于所有地方政府單位〔“哈德利訴初級大學區案”（1970年）〕，但該單位的目的可能很專一，權力很有限，難以算做政府單位。見“薩利爾土地公司案”。但是在“雷諾茲案”中，最高法院也表示，“把數學式的准確或精確作為一種憲法要求也是不可行的。在州立法機構名額分配方面，較之國會選區的劃定，多一些靈活性在憲法上是可以允許的。”實際上，各法院已要求，在國會選區劃定中，各州應“盡可能達到人口均等”。在“卡徹訴達格特案”（1983年）中，最高法院在否決各選區間0．7％的最大百分比偏差時指出，該州必須“拿出具體的証據，說明特定的目標要求其計劃中出現這種具體的偏差。”但在州選區劃分中，法院允許有小的偏差，而無須該州加以說明〔“懷特訴里傑斯特案”（1973年），確認平均偏差2％和最大偏差9．91％〕，同時允許出現實質性的偏差，如果維護其傳統政治邊界方面的利益能夠証明這種偏差的正當的話。見“馬漢訴豪厄爾案”（1973年）〔確認16．4％的偏差〕；見“布朗訴湯普森案”（1983年）〔確認16％的平均偏差和89％的最大偏差，按數量規定每個縣分配一個席位不是人口偏差的重要原因〕。按一個選區產生多名議員來劃分選區，雖然可能妨礙特定集團獲得與其人數相稱的政治權力，但如果不涉及更多問題的話都不違反平等保護。見“莫比爾市訴博爾登案”（1980年）。但是當對“總體情況”的審查証明選舉方案源于種族歧視的意圖（即可疑的分類）時，就違反第十四條修正案。見“羅傑斯訴洛奇案”（1982 年）。同樣，通過要求一個特別的多數〔“戈登訴蘭斯案”（1971年），公民投票 60％的人批准承擔債券債務的規定得到確認〕或同時的多數〔紐約市“洛克波特鎮訴社區行動公民協會案”（1977年），新的縣章程需要城鄉選民分別達到多數的規定得到確認〕給少數派以特別大的政治權力，未必違反平等保護。可以削弱選舉權價值的另一種方法是對候選人和黨派列入候選人名單施加限制。這些限制措施阻止了選民通過投票表達他們的意見。實際上，這種對列入權利的限制“幹擾了兩種不同的──雖然是重迭的──權利，即個人為促進政治信仰結社的權利和合格選民，不管其政治見解如何，進行有效投票的權利。”見“威廉斯訴羅茲案”（1968年）〔限制新政黨列入選票權利的各種州的規定被裁定違反平等保護，因為它使民主黨人和共和黨人擁有“完全的壟斷地位”〕。另一方面，據說對列入權利的限制符合重要的州利益，“可以保護其政治進程的完整性使之不受輕浮的或欺詐的候選人的影響，確保其選舉進程有效，避免候選人名單過長造成選民混亂，以及避免第二次預選的費用和負擔。”見“克萊門茨訴法欣案”（1982年）〔限制官吏競選另一不同官職的州法，利用合理性基礎檢驗被裁定不違反平等保護〕。在多數情況下，最高法院對這種列入權利的限制進行嚴格審查，要求州証明差別待遇是“促進迫切的州利益所必要的。”但是在“克萊門茨訴法欣案”中，最高法院的多數大法官指出：“並不是所有的候選人名單列入權利的限制都要求‘強化’ 平等保護細查。”這種多數意見認為，必須審查每一項法律以研究它所實施的限制的程度──“調查的內容是受到質疑的限制是否不公正或不必要地妨礙政治機會的利用。” 見“盧賓訴帕尼什案”。要貧窮候選人交納候選人申請費作為列入候選人名單的一個必要條件（即不提供替代的列入手段），有可能被裁定為不符合憲法。見“布洛克訴卡特案”（1972 年）；見“盧賓訴帕尼什案”（1974年）。但是要求候選人或黨派表明一定程度的社區支持以便獲得列入權的法律的命運要不肯定得多。如果法律“向少數派政黨提供一個獲得列入候選人名單資格的真正而實質上平等的機會，”即使根據嚴格的審查標准也能得到維護。見“得克薩斯州美國人黨訴懷特案”（1974年）〔凡在上次選舉中未得到大量選民支持的黨，如欲被列入候選人名單，必須提交經1％選民簽名的申請書，而且簽名者局限于未參加另一黨預選或提名過程的人，這一規定得到了維護〕；見“斯托勒訴布朗案”（1974年）〔一年的脫離規定因被認為有助于促進州在保持其政治制度穩定方面的迫切利益而得到維護〕。另一方面，如果有關規定實際上排斥獨立人士和少數黨，這些規定將被裁定為無效。見“安德森訴塞萊布雷茲案” （1983年）〔謀求列入候選人名單的獨立候選人，其申請截止期較早，但對大黨候選人不是這樣，此規定被裁定為違反政治結社自由，但撤消這一規定主要依靠平等保護案例〕；見“威廉斯訴羅茲案”。最高法院對“安德森案”的處理表明，第一條修正案的分析可能得到法院更多的注意，作為基本權利平等保護的一種替代手段。（四）獲得正當司法審判的權利平等保護法的一個十分混亂的領域涉及對這樣一些經濟障礙的處理，例如限制獲得正當刑事和民事審判權利的收費規定。混亂的基本原因是平等保護和程序性正當法律程序分析的恰當作用。在“格里芬訴伊利諾斯州案”（1956年）中，最高法院裁定，凡要求提供法院文本以獲得“適當和有效的”上訴審查時，州必須向貧窮的刑事被告提供免費的法院文本。布萊克大法官在一份為多數大法官撰寫的意見書中援引了正當法律程序和平等保護兩種原則。在后一個問題上，他承認，州沒有規定上訴審查的憲法責任。但是在沒有上訴憲法權利的同時，“這不等于說確實給予上訴審查的州可以在這樣做時因為某些已判罪的被告的貧窮而予以歧視。在一個人所得到的審判方式取決于他擁有的錢的數量時，就沒有平等的司法審判可言。” 哈倫大法官表示不同意，對多數大法官依靠平等保護的分析提出了異議。他聲稱“這種裁定的基礎只是一個表達不清的結論：‘一個規定上訴審查的州如果〔不〕保証因嚴重罪行被它關押的那些人實際上得到這種上訴權就是違反了基本公正。’ 這當然是正當法律程序的傳統措辭。”他對多數大法官使用平等保護做法的批評對于基本權利平等保護分析具有普遍的極端重要性。他說，多數大法官甚至在承認不存在任何上訴的憲法權利的同時，還從平等保護條款本身得出“州負有積極責任消除經濟情況差別引起的障礙”。他說，平等保護要求平等對待，但是不要求一個州 “給予某些人由他人出錢的東西。” 最高法院在“道格拉斯訴加利福尼亞州案”（1963年）中甚至更為明確地接受了根據平等保護條款處理刑事審判權問題的做法。最高法院裁定貧窮刑事被告理所當然地有權利在第一次州上訴時指定律師為其辯護。道格拉斯大法官寫的判決書將該州拒絕提供律師說成是“對窮人的歧視。”道格拉斯大法官承認，憲法未規定在獲得司法審判權利方面的“絕對平等”，但他認為，“在窮人作為正當權利擁有的唯一一次上訴中”律師具有極端重要性。該州“在富人與窮人之間劃了一條不符合憲法的分界線。”見“比較羅斯訴莫菲特案”（1974年）〔窮人在進行自定的上訴時無權獲得指定律師〕。哈倫大法官再次對最高法院依靠平等保護分析的做法提出了質疑。他承認，該條款禁止“在‘富人’與‘窮人’之間僅因其窮富”而實行歧視。但是他說，這絕不是說：平等保護“阻止州通過一項對窮人的影響可能大于對富人的影響的普遍適用的法律，或阻止州作出某種努力補救經濟不平衡，而同時又不完全消除這種不平衡。”他說，雖然各州可能負有減輕貧窮影響的道德責任，“但把平等保護條款解釋成施加一項消除經濟差異的積極責任將等于向憲法中塞進一種消除差別的哲學，而這種哲學同我們關于政府同社會適當關系的基本概念中的許多概念格格不入。” 實際上，他懷疑州能否履行一項積極責任使人們平等地享有司法制度規定的權利。 “格里芬─道格拉斯兩案”的焦點是一項界定得很不明確的切身利益，這項利益把平等享受刑事司法權利與對窮人歧視的顯然的關注糾纏在一起。在這些案例中不存在任何受到威脅的憲法權利，財富也未被作為一個可疑的分類特征。要求根據平等保護條款進行更嚴密的司法審查並且提供了該案獨特主題的是主要利益與貧窮分類的結合。見“威廉斯訴伊利諾州案”（1970年）〔“以工抵罪”的規定導致監禁時間超過法定最大限度，這種規定被裁定為違反窮人的平等保護權〕；見“塔特訴肖特案”（1971年）〔監禁替代罰款的做法被裁定為違反平等保護〕。見“比較羅斯訴莫菲特案”；“富勒訴俄勒岡州案”（1974年）〔如果已判罪的窮人有償還能力，州扣除為他提供律師所花的資金，此規定得到維護〕。在涉及獲得刑事審判權利的案件中，平等保護與正當法律程序的確切關系仍有爭議。最近，最高法院重申，這兩個條款都適用。正當法律程序之所以適用，是因為它要求提供一個公正的機會，以獲得其是非曲直作出的裁決；平等保護之所以適用，是因為可能對兩個被告階層給以不同的待遇。見“埃維茨訴盧兩案”（1985年）〔根據正當程序條款在第一次上訴時理所當然地應享受有效的律師幫助，此權利受到侵犯〕。在“阿克訴俄克拉何馬州案”（1985年）中，最高法院使用了正當法律程序條款要求各州在某些刑事案件中向貧窮被告免費提供精神病學幫助。最高法院使用了 “馬修斯訴埃爾德里奇案”中程序性的正當法律程序檢驗，將被告在精神病學方面應受到幫助的權益、因提供保護措施將受到影響的政府權益以及如不提供精神病學幫助可能造成的錯誤剝奪的風險這三者加以平衡。最高法院得出結論說：“凡被告在審判時向初審法官表明，他在犯法時的精神健全問題應成為審判時的一個重大因素，該州至少必須保証被告能夠求助于一個合格的精神病醫生，由他進行適當的檢查，並協助辯護材料的估價、准備和陳述。”最高法院還裁定，在死刑案件的判決階段，當州出示被告可能在以后造成危險的精神病學証據時，一名精神病醫生對被告的極端重要性要求提供獲得免費精神病學幫助的權利。在民事訴訟方面，也出現了窮人獲得司法審判權利的問題。在“博迪訴康涅狄格州案”（1971年）中，最高法院否決了一項州向謀求離婚的福利受領人收費的規定。哈倫大法官代表最高法院利用正當法律程序條款，強調了兩個關鍵因素：（1）婚姻關系在我國社會的價值等級中的重要性；以及（2）州對結束這種關系的手段的壟斷。但在其他的收費案件中，如果不存在這些條件又會出現什麼情況呢？在“合眾國訴克拉斯案”（1973年）中，最高法院確認破產訴訟收費50美元的規定。債務人清償債務的利益被認為不象博迪案中婚姻利益那樣具有根本性，而且債務人還有替代的債務清償手段。正當法律程序未被違反。見 “奧特溫訴施瓦希案”（1973年）〔最高法院維護了對福利委員會的不利決定提出上訴需交納費用的規定〕。最近在“利特爾訴斯特里特案”（1981年）中，表明了博迪案兩部分調查的重要性。在“利特爾案”中，最高法院裁定，康涅狄格州在確認生父的訴訟中未能為貧窮被告的血型測定支付費用，這違反了正當法律程序：“因為上訴人沒有尋找一個替代論壇的選擇權，而且他的利益及孩子的利益具有憲法重要性，因此這一案件類似于 “博迪案”而不是“克拉斯案”和“奧特溫案”。（五）基本權利的限度看來沃倫法院制定的平等保護法的各種基本權利為實質性的正當法律程序及其 “洛克納主義”污點提供了一個替代辦法。實際上，它有時被稱做“實質性平等保護。”此外，發展中的案例法表明，各州可能負有贊助性的憲法責任，使人們均等獲得諸如福利、教育、住房和醫療等重要的政府補貼和服務的權利。平等保護條款也許會成為一個攻擊社會上經濟不平等的工具。但是伯格法院嚴格限制了這些對等保護的擴充性解釋。在“聖安東尼奧獨立學區訴羅德里格茲案”（1973年）中，最高法院審議了得克薩斯州通過財產稅資助教育是否違反了平等保護的問題，由于各學區的財產價值不等，這種稅收造成了學區間每個學生支出的明顯不一致。鮑威爾大法官為最高法院撰寫的意見書使用了合理性基礎分析法，以5比4裁定達到了平等保護的要求。鮑威爾大法官在否定使用嚴格審查時首先斷定，該項法律的運作不給可疑階層造成不利。沒有証據表明，窮人作為一個可鑒別的階層生活在財產少的學區。也沒有跡象表明他們被“絕對剝奪了希望得到的福利”。鮑威爾大法官指出，平等保護 “不要求絕對的平等或一點不差地平等的利益。”最后，以學區財富為基礎的差別並不屬可疑分類。學區財富“絲毫不帶有傳統的可疑標記。”鮑威爾大法官最后說，得克薩斯州的資助方案“不給任何可疑的階層帶來特別的不利。”見“馬爾訴羅案” （1977年）和“哈里斯訴麥克雷案”（1980年），這兩個墮胎補貼案件都反對把財產作為區別對待的基礎列入可疑分類。最高法院同樣駁回了以基本權利分析為基礎的嚴格審查。鮑威爾大法官在承認教育可能是州政府最重要的職能時說，“州所提供某項服務的重要性，並不決定在根據平等保護條款進行審查中，必須把這項服務視為根本性的。”關鍵的結論是，不存在“憲法明示或默示保障的受教育權。”將教育與第一條修正案中規定的權利和投票聯系起來的努力未獲成功，因為憲法未保障“最有效的言論或明智的選舉選擇。” 鮑威爾大法官明確指出，即使假定存在著一種接受“一定量教育”的憲法權利，也沒有跡象表明未提供這一最低限度的基本教育。實際上，以前的案件涉及剝奪一項權利或幹擾它的自由行使，而得克薩斯州正在積極地謀求擴大教育。由于得克薩斯州以一種保護地方教育自治權的方式對它稀缺的稅收資源的分配作出了合乎理性的選擇，否決它的選擇不是法院的職能。見“丹德里奇訴威廉斯案”（1970年）〔對根據“有子女家庭補助計劃”提供的福利補貼規定限額的州最高補貼額法，使用理性基礎檢驗得到了確認〕。盡管如此，在“普萊勒訴多伊案”（1982年）中，鮑威爾大法官投了關鍵性的第5票，從而使最高法院裁定，得克薩斯州沒向未注冊的學齡兒童提供它提供給公民和得到法律承認的外僑的免費公共教育，這違反了平等保護。在“聖安東尼奧案” 中持不同意見的布倫南大法官在此案中為最高法院撰寫了判決書。他承認“公共教育不屬于憲法向個人提供的‘權利’”，但他說，“教育在維系我國社會結構中起著基本的作用。”布倫南大法官同樣接受非法的外僑不是一個可疑分類階層之觀點。但是非法入境者的子女是“下層社會”的特別成員，結果成為被剝奪了公民和合法居民所享受權益的一個“永久性社會集團”的組成部分。布倫南大法官發表意見時所用的語言使人聯想起非婚生案件中使用的語言，他指出，得克薩斯州的法律“給一個不應對其無能為力處境負責的離散子女階層造成終身的苦難。”歧視使“無辜的”未注冊兒童得不到教育。鑒于這種情況造成的代價，這項法律“很難被認為是合理的，除非它促進該州某個實質性的目標。”最高法院在應用這一中級審查標准時裁定，得克薩斯州該項法律不符合憲法。鮑威爾大法官在“普萊勒案”中發表了平行意見，把“羅德里格茲案”作為一個不同的案例，其理由是，在“羅德里格茲案”中，“該州沒有去劃出一類兒童，然后因為他們雙親的地位而懲罰他們。”此外，在“羅德里格茲案”中，“沒有任何一類兒童象在此案中那樣被完全剝奪了一切受教育的機會。” “普萊勒案”在不涉及可疑的分類或基本權利的情況下不使用合理性審查，這是一種值得注意的現象。可以把“普萊勒案”看成為沃倫法院使用的平等保護嚴格審查提供了一個替代辦法。審查程序，隨分類特征的性質和所妨礙的利益的重要性，以及妨礙的嚴重程度（例如該法律是否為對一項基本利益的一種“懲罰”）而變化。但是正如持不同意見者所說的，“普萊勒案”更應當被看成只是一個注重結果的案件，對平等保護法理論方面的發展是微乎其微的。見“馬丁內斯訴拜納姆案”（19 83年）〔不向主要為了上免費公立學校的目的而居住在有關學區的兒童提供免繳學費福利的州關于正式居民的規定，用合理性審查被維護〕。在“卡德爾馬斯訴迪金森公立學校案”（1988年）中，最高法院以5比4否決了根據平等保護條款提出的質疑，奧康納大法官代表最高法院確認了一項北達科他州法令，該法令授權決意不“改組”、成較大學區的學區對校車服務收費。與“普萊勒案”中的情況不一樣，“卡德爾馬斯案”中的上學兒童並不因為其雙親的非法行為而受到該州的損害。沒有讓該兒童上校車“只是因為她的雙親不願支付與向所有其他家庭征收的相同的使用費。”此外，該法令同該州的正當利益有合理的聯系，這種利益是實現改組后各學區居民的期望──改組后將實行校車免費。 “卡德爾馬斯案”既拒絕應用嚴格審查標准，又拒絕應用曾在“普萊勒案”中使用的不那麼苛刻的“強化審查”的標准。實際上，“普萊勒案”的判決被明確地說成是沒有超出其“獨特的情況”之外。概括地說，基本權利平等保護分析的前途似乎是有限的。嚴格審查分析不大可能擴展到尚未被保護的權益。倫奎斯特法院甚至可能比伯格法院更無意于進一步擴展平等保護法中基本權利的範圍。 ------------------

NO:158_23

谷神　於　2004/02/19 10:11
Re:憲法結構與法律
第七章　表達自由 ---------------------------------------------------------------- 第一節　基本原則一　言論保護的依據第一條修正案規定，“國會不得制定限制言論自由的法律。”很明顯，第一條修正案的條文是針對國會，即聯邦政府的，它大概無意將此擴大到各州。但最高法院1925年宣布，第十四條修正案的正當程序條款保護表達自由不受各州侵犯。見 “吉特洛訴紐約州案”（1925年）。保証表達自由的實質是什麼呢？沒有理由認為憲法保護一切口頭和非口頭的交流。正如霍姆斯所說：“對言論自由最嚴格的保護也不會保護在劇院里謊稱失火，並高聲叫喊從而引起驚恐的人。”見“申克訴合眾國案”（1919年）。但對這些人為什麼不作保護呢？這是因為第一條修正案的條文里並沒有對保障言論自由規定限制條件。問題的關鍵是憲法禁止“限制言論自由的法律”，並未禁止限制交流的一切法律。言論自由包括哪些內容呢？人們對憲法制訂者的歷史意圖眾說紛紜，因此，難以從他們的意圖中得到多少指導。但是，在案件提出后，我們可以通過考慮第一條修正案所起的作用，從中得到一些啟示。對一些人來說，表達自由是尋求真理至關重要的組成部分，特別是政治真理。因此，霍姆斯大法官認為：“對真理最好的檢驗是一種思想在市場競爭中所表現出的使自己得到承認的力量。”見“艾布拉姆斯訴合眾國案”（1919年）。這種主張自由表達的思想市場理論可追溯到英國的制憲史。例如，在17世紀，約翰‧彌爾頓在一篇著名的文章《論出版自由》中抗議政府對出版實行批准和檢查制度：“有誰聽說過真理會在自由公開的爭辯中失敗呢？” 現在，對這一原則的精闢解釋認為，州必須允許對話繼續下去，不管這一對話多麼有害。只有在社會秩序受到明顯威脅時，才准許政府懲罰講話人。正如布蘭代斯大法官在“懷特尼訴加利福尼亞案”（1927年）中指出的那樣，“只有在緊急情況下，壓制才是正確的。” 但是，第一條修正案的思想爭鳴市場模式是否現實？批評者們懷疑，絕對真理的概念是否是政治對話的目標。市場理論建立在這樣一種理性的假定上：負責決策的明智公民尋求並受權管理自由社會。但是，20世紀的社會真的是這樣運轉的嗎？受到極權主義敵對勢力威脅的自由社會可能已不敢抱此希望。市場批評者認為，在對大眾傳播媒介集中控制的時代，市場理論幾乎沒有賴以存在的基礎了。亞歷山大‧米克爾約翰為自由表達提出了一個有影響的根據。他說，第一條修正案的制訂者們的興趣在于政治自由，在于使民主得到貫徹執行。必須向政府的平民批評者提供信息，使他能夠履行自己的政治責任，否則他就不可能控制他的統治者。而涉及私人生活──例如商務通信──的講話則不必受到絕對保護，只給予正當程序條款規定的一般保護。批評者們問道：米克爾約翰的理論是要說明現實呢，還是只是一種烏托邦的理想？對這些社會功利主義模式的另一種選擇方式是這樣一種看法，即言論自由的價值在于它本身可促進個人的自我實現和自決。一個有理性的人欲求得發展，需要得到信息和機會來表達他自己的思想。這種理論可稱之為個人自由或自我實現模式。從這些理論中引申出來這樣一個原則，即：限制表達自由的法律不應按持尊重態度的理性檢驗標准來審查。確切地說，這些法律應受到較嚴格的司法審查。從對政府違反自由表達的行為進行細致詳盡的審查這一現代原則中，我們得出了第一條修正案法律的基本原則和檢驗標准。二　對原則的概述（一）內容控制與間接限制最高法院曾經說過：“最重要的是，第一條修正案意味著政府無權因表達所傳遞的信息、思想、主題或內容而對它進行限制。”見“芝加哥警察局訴莫斯利案” （1927年）。然而最高法院常常維護以內容為基礎的對言論進行限制的法律。有兩種方法可用來協調這兩種看法：首先，一些言論很明確地被排除在第一條修正案的保護之外，或根據第一條修正案給予較低程度的保護。在“查普林斯基訴新罕布什爾州案”（1942年）中，最高法院說：“有一些言論屬于明確界定和嚴格限制之列，對這些言論予以禁止和懲罰從不認為會引起違憲問題。”因此，我們不會提出第一條修正案是否保護某一淫穢出版物的問題。因為淫穢不是“言論自由”所關注的表達種類，第一條修正案並不限制防止其流行的法律。第二種方法是，使用加權形式的“平衡”檢驗標准來確定政府對言論內容的控制是否構成了對“言論自由”不能容許的“限制”。這種平衡方法，或稱之為証明有理法，可以歸納成一種准則，如明顯而現實的危險理論。也可以像今天審案中經常做的那樣，採用法院對以內容為基礎的立法進行嚴格審查的方式，也就是說，政府必須証明，審查中的法律是嚴格地為實現政府首要的或切身的利益而制定的。最后，即使法律是以限制言論內容為基礎，司法調查也只不過是在相衝突的言論與政府利益之間進行特別平衡檢驗。政府的規定在內容上可能是中性的，只對言論自由施加間接的限制。在這種情況下，則採取一種較為寬松形式的司法審查。哈倫法官在為最高法院就“柯尼斯堡訴加利福尼亞州律師協會案”（1961年）寫的判決書〔可以把拒絕回答有關律師申請人資格的合法調查作為不准其入會的基礎〕中說： “不打算控制言論內容，但偶而限制其任意發表的一般性法律規定，不被認為是第一條或第十四條禁止國會或州通過的法律，但次要的政府正當利益應當証明這些法律是正確的。這是合憲性的一個前提，它不可避免地要涉及到衡量政府有關利益的問題。” 法院在兩相對抗的利益中進行衡量，以確定所做的規定是否合理。例如，一項管理汽車噪音的涉及面很廣的城市法令，給了警察很大的自由處置權，被認定違憲。見“薩伊阿訴紐約州案”（1948年）。一個涉及面較窄的汽車噪音法令，禁止在街上“大聲鳴笛和產生喧鬧的噪音”，被裁定符合憲法。見“科瓦科斯訴庫珀案”（1949年）。同樣，紐約市的一項法令規定使用該市提供的音響放大設備和音響技師，把中央公園室外音樂台音樂的音量限制在一定範圍之內，是符合憲法的。這樣的規定同樣也被認為是嚴格針對特定需要而制定的。因為政府控制音量的基本利益，通過規定使用城市音響技師，但允許主辦者在聲音合成方面有自主權的方式，得到了直接而有效的維護。見“沃德訴反種族主義搖滾樂隊案”（1989年）。全面禁止到住宅游說、散發傳單和拉顧客〔見“馬丁訴斯特拉瑟斯案”（1943 年）〕或給官員過分的酌處權以管制這種游說活動之內容的法律〔見“海因斯訴奧拉迪爾市長和市議會案”（1976年）〕都是不合理的，因為這近于對言論內容進行控制。另一方面，旨在保護房主隱私的合理的限制性規定將得到維護。見“布里爾德訴亞歷山大市案”（1951年）〔未經房主同意不得出售住所雜志的禁令得到維護〕；“羅恩訴美國郵政部案” （1970年）。為維護正當的地方利益，如交通流量和治安，規定公開抗議地點和方式的法律將得到維護。見“格雷尼德訴羅克福德市案”（1972年）。憲法學研究者應當認識到，對利益進行平衡檢驗時，司法審查的程度在各案中可能大不相同。在衡量這種間接規定的合理性時，最常用的也許是“奧布賴恩訴合眾國案”中的那種標准：“政府的規定很可能是完全正當的：如果這些規定促進了重要的，或實質性的政府利益；如果政府的利益與壓制自由表達無關；如果對所說的第一條修正案的自由所實施的附帶限制，與促進政府利益相比，並不那麼重要。” （二）模糊和過寬在大多數涉及第一條修正案的訴訟中，對合憲性的質疑都是針對“用于”具體訴訟人的法律是否有效而言的。根據這種“用于”方式所作出的有關法律違憲的司法裁決，並不會使法律本身無效，而只是使法律的具體實施無效。僅僅適用于原告的法律是違憲的。一項在某種情況下有效的法律，應用于某些人時可能是違憲的，而當這種應用與訴訟當事人無關時，按照第三方訴訟身分規則，不允許訴訟當事人對這種應用提出質疑。然而，還有另一種至關重要的方法。除了對一項法律應用于訴訟當事人的有效性提出質疑外，訴訟當事人另外還可以（或作為一種替代選擇）提出某項法律模糊或限制過寬，從字面上看是違憲的，從而對法律本身的有效性提出質疑。在這種情況下，法院有利于原告的裁決造成了法律的無效。此外，允許訴訟當事人在最高法院提出未出庭的、根據正常法律不得涉及的第三方的權利問題。即使訴訟當事人本身沒有受到過寬的影響，一項既不過寬也不模糊的法令可以對他做出有效的規定，情況也是如此。由于人們擔心模糊和限制過寬的法律對憲法保護的表達自由產生令人沮喪的影響，對第三方訴訟地位規則做了一個例外規定。模糊和過寬兩種理論之間有密切關系，但又各不相同。模糊涉及法律的清晰度。一項法律必須有足夠的清晰度，告訴人們他們必須遵守的行為規範，以避免受到某項具體法律的制裁。根據程序性的正當法律程序，如果一項法令未能提供這種信息，從憲法角度看它是不公平的。然而，一項不明確的法令可能使第一條修正案以及程序性的正當法律程序受到影響。有關表達的法律規定尤其要明確，因為如果不明確，被保護的表達可能受到阻撓或壓制。過寬理論所涉及的是法律的准確性。一項法律雖然在表面上看可能是明確的，但如果它不加區別地既用于被保護的表達自由，又用于不被保護的表達自由，則可能牽扯面過寬。比如，一項法律禁止三個以上的人聚集街隅從事“騷擾”路人的活動，它既不明確，範圍也過寬。見“科茨訴辛辛那提市案”（1971年）。這樣的法律可能使被保護的表達受到阻撓或壓制。它將允許管理官員任意游蕩，限制被保護的表達。這里存在著過寬的缺陷：即使訴訟當事人從事了不受保護的表達，但這項法律可能會被用于限制被保護的言論。與過寬理論密切相關的是限制較少的選擇檢驗，它常在第一條修正案訴訟中使用。“即使政府有與切身利益相關的目標，如果這一目標可以通過對被保護的表達限制較少的法律來實現，則第一條修正案要求使用這些不那麼嚴厲的方式。過寬原則受到了最高法院的攻擊，認為它是“烈性藥劑”，最高法院對它應謹慎使用，且只是作為最后手段。見“布羅德里克訴俄克拉何馬州案”（1973年）。司法批評家對法院基于該法可能和想象中的應用而宣布某項法律無效之做法的適當性提出了異議，因為事實上這種應用可能根本就不會出現。他們指出，司法機關過早地處理實際受影響的各方並未直接提出的憲法問題，這是不適當的。 “布羅德里克訴俄克拉何馬州案”（1973年）是過寬原則的一個重要例外。 “當涉及到行為而不只是言論時，我們認為，從法律明白無誤的合法範圍來判斷，法律的過寬不僅是實際存在的，也是實質性的。”盡管所闡述的這一原則只適用于與言論有關的行為，並不適用于純言論，但“實質性過寬”這一要求的潛在範圍基本上未加說明。很明顯，並不是一項法律的應用可能出現任何違反憲法的情況，就使得這項法律從文字上看是無效的。然而，“布羅德里克案”表明，要嚴格限制出現援用過寬理論的情況。事實上，越來越傾向于運用“實質性過寬”的規定，甚至在審查限制純言論的法律時也是如此。在“實質性過寬”短語中“實質性”一詞的性質像美洲變色蜥□e一樣，令人難以把握。（三）事先限制原則從歷史上看，免受事先限制的自由是英國律師們在談到出版自由時所指出的。的確，人們對第一條修正案的最初理解是，它提供了免受事先限制的自由。這種自由保護發行前的印刷品，禁止在事先對其進行行政限制。換句話說，事先限制理論禁止出版前的檢查。這應當與由于破壞社會治安，行為不軌，或侵權損害引起的事后懲罰區分開來。所有這些懲罰都可能在表達發生之后進行。過去，人們認為免受事先限制的自由比免受事后懲罰的自由重要。這是為什麼呢？反對事先限制的傾向大部分是根據這樣一個事實，即表達尚未進入思想市場。另一方面，就事后懲罰來說，公眾至少有機會聽取並判斷有爭議的信息。在事后懲罰的制度中，講話人要對他的話所產生的后果負責。由于對市場的關注是形成反對事先限制之傾向的主要動力，所以毫不奇怪，現代事先限制理論被用于審查各種形式的表達發生前實施的政府限制。因此，即使是法院公布的某項負有保護表達自由之具體責任的指令也不免要落入它的範圍。見“尼爾訴明尼蘇達州（根據奧爾森告發）案”（1931年）。近來，印刷材料以外的表達方式同樣也獲得了免受事先限制的自由。見“沃克訴伯明翰案”（1967年）〔上街游行〕。這一原則的現代形式規定，無論在實質上，還是在程序上，事先限制都是屬于極可疑的分類，應受違憲性推定檢驗，盡管這種推定可以推翻。為証明使用這種限制的正確性，政府負有很重的舉証責任。最高法院大體已經表明，在審查事先限制規定時將使用“明顯而現實的危險”原則。見“內布拉斯加新聞協會訴斯圖亞特案” （1976年）。然而，應當注意到，這種情況也包括對言論內容的控制，這些控制需要獨立地使用嚴格司法審查。在一份未署名的簡要法庭裁決中，最高法院在“《紐約時報》公司訴合眾國案” （五角大樓文件案）（1971年）中，以6比3票宣布一下級法院的限制無效，該法院限制發表一項關于美國越戰政策的秘密研究報告。最高法院的這一裁決只是指出政府未能滿足它証明使用事先限制實屬正當的舉証責任。同時附上9名大法官各自的意見書，詳細說明了他們對這一問題的看法。評估事先限制理論在此案件中作用的困難在于，由于聯邦沒有授權進行這種限制的法令，不少大法官對限制出版深感不安。但是，為什麼聯邦法令的存在關系重大呢？發布禁令仍然被推斷為違反憲法的事先限制。對這一問題的回答可能在于這樣一個事實：一些大法官認為，如果有一項聯邦法令，加之涉及據說威脅國家安全的事實模式，可能會滿足必須証明授權事先限制實屬正確的重大責任。而沒有提供國會支持的法令，只是由行政當局簡單宣布，說出版可能“對公共利益造成嚴重的、不可彌補的威脅”，這不足以成為推翻反對事先限制的強有力的推定。當然，它並不會對“我們的國家或人民”造成“直接、立即和不可挽回的損失”。（斯圖爾特大法官語。）三　明顯而現實的危險原則很可能，第一條修正案形成的最重要的原則是“明顯而現實的危險”原則。根據霍姆斯大法官在“申克訴合眾國案”（1919年）中的說法，這一原則的作用是論述什麼樣的証據可以用以確定違反了《反間諜法》。霍姆斯的回答是，當一種出版物“所使用的文字是在某種特定的情況下使用，並具有某種性質，以致造成明顯而現實的危險，帶來國會有權阻止的實質性惡果時”，就可對這一出版物定罪。“這是一個近似和程度的問題”。霍姆斯是否在“申克案”中真的重新闡述第一條修正案的原則，這是值得懷疑的。實際上，他似乎採用了當時正流行的“不良傾向”檢驗，因為他說：“如果一項行為（發表言論或傳播文件），它的傾向和意圖都是相同的，那麼我們就沒有理由說，只有根據效果才可給這項行動定罪。” 但是，到“惠特尼訴加利福尼亞案”（1927年）時，布蘭代斯大法官在一項並行意見（這項並行意見比最高法院的意見有更大的影響）中提出了一項對危險檢驗的說明，它比申克方案在更大的程度上保護了表達自由。布蘭代斯說，政府要壓制言論，“就必須有合理的根據，認為所說的危險是緊迫的；必須有可能對國家造成嚴重危險”。對布蘭代斯來說，不能把言論拒之于保護之外，“只要其主張不具煽動性，也沒有跡象表明會按照這一主張採取行動”。此外，現在霍姆斯和布蘭代斯所使用的危險檢驗，已不僅成為証據的標准，也成為判斷法律有效性的檢驗方法，即使立法機關已經斷定有關言論是屬于危險性的。在“吉特洛訴紐約州案”（1925年）中，根據桑福德大法官撰寫的意見書，最高法院維護了紐約州一項懲治制造無政府狀態犯罪的法令。桑福德大法官是從這一前提開始的：當立法機構確定言論對公共福利十分有害時，“任何有利于法令有效的假定都是允許的”。只有該法令是“武斷而無理地”行使州警察權時，才違反了表達自由。既然立法機構能夠有理由斷定煽動以非法手段推翻政府的言論應當受到壓制，那麼“它就可以根據自己的判斷，將造成威脅的危險壓制在萌芽狀態之中。” 霍姆斯和布蘭代斯反對這種論証，表示異議。在他們看來，明顯而現實的危險檢驗完全適用于對立法裁決的司法審查。正像布蘭代斯大法官在“惠特尼案”中所說的那樣，關于需要制定法律的立法宣言“只是提出了一個這些條件已經得到滿足的推定，而這種推定是可以推翻的”。布蘭代斯在“惠特尼案”中對危險檢驗的闡述在著名的“丹尼斯訴合眾國案” （1951年）中得到了正式支持，也遭到了貶低。在此案中，首席大法官文森代表多數人撰寫的意見書駁回了根據第一條修正案提出的攻擊，維護了聯邦反顛覆法，即《史密斯法》的有效性。文森首席大法官宣稱，最高法院所接受的危險檢驗方案就是布蘭代斯在“惠特尼案”中宣布的檢驗方法。但是，人們懷疑，鑒于實際應用情況，布蘭代斯是否會說這種檢驗方法是屬于他本人提出的。文森著重強調，政府有必要對共產黨的威脅做出反應；危險檢驗並不意味著政府“必須等待，直到暴亂就要發生，直到計劃制訂完畢，專等發出信號就要行動”。相反，政府可以採取行動反對顛覆政府的陰謀或企圖，盡管這些企圖從一開始就注定要失敗。暴亂能否成功不是標准，政府也不能到迫在眉睫時再採取行動。最高法院採用了下述危險檢驗的新方案，這是首席大法官勒尼德‧漢德在聯邦上訴法院中提出的：“在每一個案件中，法院都必須提出這樣的問題：‘罪惡’的嚴重性（考慮到其不可能實現應打的折扣）是否能証明侵犯言論自由是正確的，是避免危險所必需的。” 即使是這種淡化了的危險檢驗，對判決發表了平行意見的法蘭克福特大法官也不能接受。沒有哪個方案可以實現利益間的微妙平衡。相反，“比起對要解決的非歐幾里德問題宣布過于靈活的原則來說，在司法程序範圍內公正全面的衡量相互矛盾的利益”更有助于國家安全的需要。盡管這種說法看來是設想在相互矛盾的言論和國家利益之間實現司法上的平衡，但實際上法蘭克福特認為，尋求平衡是國會的職能。司法職能僅限于保証立法裁決有合理的基礎。這真是與“吉特洛案”中的桑福德大法官的意見如出一轍！ “丹尼斯案”對危險檢驗的閹割在“耶茨訴合眾國案”（1957年）中得到了某種程度的緩和，這一案件也涉及了《史密斯法》。有趣的是“耶茨案”並未從技術上談論第一條修正案案件。所提出的法律問題是一項有關法令的問題──《史密斯法》中禁止鼓吹用暴力推翻政府的含義。《史密斯法》禁止什麼樣的“鼓吹”？大法官哈倫在“耶茨案”中代表最高法院彌補了“丹尼斯案”對自由表達造成的某些損害。他解釋說，法律禁止“鼓吹採取具體行動”，而不是禁止“鼓吹抽象的原則或思想。”這種方法使人不是聯想起桑福德大法官，而是想起布蘭代斯在“惠特尼案”中提出的危險檢驗方案。這一放寬限制的裁定可能是由于瘋狂反共的麥卡錫主義正失去支持的緣故。但無論如何這不是霍姆斯─布蘭代斯檢驗的完全恢複，因為哈倫大法官從未打算要使用“耶茨案”中的危險檢驗。同樣，也未提及迫在眉睫的緊急狀況或成功的可能性。布蘭代斯─霍姆斯的真實信念在“布蘭登堡訴俄亥俄州案”（1969年）中達到了更為完整的，但仍然有些修改的恢複。在布蘭登堡案件中，最高法院根據法庭共同議決，宣布一項懲治非法工團主義的州法無效，所謂非法工團主義是指鼓吹在工作場所的勞資糾紛中使用暴力。最高法院認為，“丹尼斯案”─“耶茨案”確定了一項原則，即表達自由原則不允許州 “禁止或限制鼓吹使用暴力或違反法律，只有這種鼓吹旨在煽動或引起立即的非法行動，或有可能煽動或引起這種行動。”在“布蘭登堡案”中，最高法院從未提及危險檢驗，只是含糊不清地援引了“丹尼斯案”和“耶茨案”。一些評論家把“布蘭登堡案”說成是採用了“煽動”標准檢驗，它著重于有關言論的性質。他們認為，言論自由是受到絕對保護的，但是煽動用暴力推翻政府的言論不屬于第一條修正案所說的言論。這種表達被明確地排除在保護之外。另外一些評論家把“布蘭登堡案”解釋為是霍姆斯─布蘭代斯危險標准檢驗和 “煽動”標准檢驗的結合。霍姆斯─布蘭代斯危險標准檢驗把焦點集中在言論發生的環境上。為懲罰某種言論，講話者必須既使用了鼓吹採取行動的語言，而且講話的環境足以造成迫在眉睫的緊急情況，即政府要阻止的嚴重的實質性罪惡可能要發生。對“布蘭登堡案”含義的爭論反映了對危險檢驗本身的價值繼續存在著爭議。一些批評者認為，危險檢驗沒有對第一條修正案的利益給予充分的保護，對講話者提供的保護不比特別平衡檢驗提供得多。另一些批評者認為，危險檢驗沒有對至關重要的政府利益提供充分的保護。他們認為，從功能上說，隱藏在危險檢驗語言中的是嚴格審查標准。從這種觀點來看，要在國家安全之類的領域中對立法裁決進行嚴格的司法監督是不適當的，因為它限制了民主意志。總之，情況很可能是這樣：在過去使用危險標准檢驗的地方，今天法院將使用嚴格審查的檢驗。四　象征性行為行為常被用做傳達信息的手段。例如警戒、散發傳單、作廣告等。這種“語言加行為”應受到合理的管理，但行為也可以構成信息。行為可以表現一種思想： “使用符號是一種原始的，然而卻是有效的交流思想的方法。用圖案和旗幟來象征某種制度，思想，機構或個性，是溝通思想的捷徑”。見“西弗吉尼亞州地方教育委員會訴巴尼特案”（1943年）〔強制性的向國旗表示敬意的法律被裁定不符合憲法〕。但並不是所有的行為都是為了交流，也不是所有的表達行為都受到第一條修正案的保護。槍擊公職官員以表示反對政府的無政府主義分子，不能用憲法的保護傘掩護自己。那麼，用什麼樣的標准來決定何時象征性行為受第一條修正案的保護呢？首先應確定行為在什麼時候被看做是第一條修正案所指的言論。事實上，當法院不希望對行為實施第一條修正案的保護時，有時在辯論中硬是假定，如果這種行為是“言論”，法律就是對這種“言論”的合理管理手段。見“合眾國訴奧布賴恩案”（1968年）〔在抗議越南戰爭期間焚燒征兵卡被假定為信號語言〕；“克拉克訴創造性非暴力的社區案”（1984年）〔徹夜露宿公園作為抗議的一部分被假定為是表達行為〕。即使是在對行為實施第一條修正案的保護的情況下，最高法院也是經常不討論為什麼行為構成了言論。“廷克訴得梅因獨立社區學區案”（1969年）只是說，公立中學學生戴黑臂章抗議越南戰爭“非常近似于‘純語言’”。不幸的是，這種方法常忽略了有關行動作為表達講話者信息方式的重要性。“斯彭斯訴華盛頓案” （1974年）推翻了一項禁止國旗濫用法，該法曾用于懲罰一名在旗幟上綴上和平象征然后挂在窗戶上的抗議者。本案確實勇敢地承擔起界定象征性語言的任務。最高法院審查了行為發生的前后情況和環境，裁決：（1）有傳遞反對戰爭和暴力具體信息的打算；（2）別人可以收到和明白這一信息。假如按“斯彭斯案”，有爭議的行為是第一條修正案所說的言論，那麼這種象征性語言應受到什麼程度的憲法保護？表達行為是否象口頭語言那樣享受憲法的同樣保護？在“廷克案”中，最高法院說，“根據第一條修正案”，這一行為（戴黑紗）受到“全面的保護”。禁止戴黑紗被認為是以內容為基礎的規定，如果沒有跡象表明，行使這一權利將與“管理學校所需的適當紀律發生巨大的實質性矛盾”，禁止它是不符合憲法的。這就是“廷克案”所確定的實際檢驗標准。這一檢驗標准所需求的東西看起來比明顯而現實的危險檢驗標准要少些，但這可能是由于這種表達是發生在校園這一環境中。 “合眾國訴奧布賴恩案”（1968年）十分明確地規定了管理標准。在奧布賴恩案件中，首席大法官沃倫代表最高法院首先提出了這樣一個前提：當把言論和非言論結合在行為中時，控制非語言部分可能導致對表達的附帶限制，只有滿足了下述條件才能証明這種限制是正確的：（1）規定必須促進重要的或實質性的政府利益；（2）政府的利益必須與壓制自由表達無關；（3）對所提出的自由帶來的附帶限制不得大于促進政府利益所需要的程度。“奧布賴恩案”檢驗標准十分重要，因為在審查給言論帶來附帶限制的中性內容的法律中，它是最常用的標准之一。在運用這一利益平衡標准時，審理“奧布賴恩案”的最高法院拒絕深入調查國會禁止焚燒征兵卡的動機，這可能就証明，該法是以言論的內容為基礎的，需要更嚴格的審查標准。相反，這一法律卻被說成是服務于內容中性的十分重要的目的─ ─促進選征兵役制的有效執行。即使假定這是該法的目的，提出質疑者認為，其他法律已充分實現了這一目標，再在這方面採用一條新法律所取得的附加利益，抵銷不了給第一條修正案的權利帶來的妨礙。“奧布賴恩案”對于手段與目的關系的分析採取了一種要求較為寬松的方法。由于沒有其他有效地服務于政府利益的法律可供選擇，這一法律便是有效的。這種淡化了的利益平衡方法一直受到嚴厲的批評，但在審查中性內容的規定方面它已成為占支配地位的司法方法。 “奧布賴恩案”利益平衡的方法也反映在“克拉克訴創造性非暴力社區案” （1984年）中。雖然國家公園管理局允許在首都華盛頓的拉斐特公園和草地廣場上建立帳篷城，作為就無家可歸者面臨的問題進行示威的一部分，但該管理局援引了不許在公園宿營的規定，拒絕了允許示威者在帳篷里睡覺的要求。最高法院根據懷特大法官寫的判決書，駁回了稱此項拒絕違反了第一條修正案的訴訟。懷特大法官在“克拉克案”中援引了“奧布賴恩案”關于象征性行為的原則，同時援引了判斷公共講壇表達方式之規定是否合乎所採用的標准（見本書第198頁），認為這兩個標准實質上是一樣的。禁止睡覺符合環境利益，而不是基于不同意所傳遞的信息，因此被認為內容是中性的（盡管聽起來更象是意識形態上的中性，而不是內容上的中性）。禁止在帳篷里睡覺嚴格地服務于維護公園的財物，這是政府的實質性利益，因為這項禁令限制了對公共財產的損傷和破壞，有利于公眾去公園游玩。和布倫南大法官一起，馬歇爾大法官不同意這種看法，認為禁止睡覺只是在一定程度上有助于政府的環境利益。最高法院駁回了還有更嚴格的選擇方式的論點，認為在需要保護到什麼程度，如何維護公共財物方面，對公園管理局進行事后指責不是法院的職責。因此，這一規定對表達方式的限制是合理的。對“克拉克案”的判決持異議者常常指責最高法院對“奧布賴恩案”標准的運用，稱“最高法院明顯地放松了對政府所做規定的審查，只要它斷定這些規定在內容上是中性的。”批評者提出的質疑不是針對“奧布賴恩案”標准本身，而是針對最高法院對這些標准的運用，特別是它對法律與公認的政府重要利益關系的評價。批評者們認為，最高法院沒有充分地衡量第一條修正案在利益平衡方面的價值，也沒有問一問實施有關法律所增加的有效性與表達自由所付出的代價相比是否確實值得。更為普遍的是，批評者們懷疑最高法院是否因為表達採取的是行為方式，而不是純口頭語言方式，就降低了第一條修正案的審查標准。但是，憲法法研究者不應認為象征性表達從來沒有受到過充分的保護。當政府規定了象征性表達的內容時，它就構成了對表達的直接而重要的限制。在這種情況下，“奧布賴恩案”原則就不適用了，因為這些原則只用于附帶限制。例如，一個示威者作為政治抗議的手段，在共和黨得克薩斯全國代表大會開會期間焚毀了一面美國國旗，根據得克薩斯州禁止褻瀆聖物法令對他的定罪因不符合第一條修正案而被撤銷。在開會期間焚燒旗幟者的行為具有很明確的政治性質，這是顯而易見的。該州不可以認定這種挑釁性或傷害人的語言一定會產生混亂。這一焚燒旗幟的行為不屬于“好斗語言”的範疇（見第213─218頁）。在沒有發生混亂或沒有出現發生混亂的危險時，不存在維護阻止擾亂治安的利益問題。該州所說的維護作為“國家和國家統一”象征的國旗的利益未免太過分了，因為只有在“人們對國旗的處置傳遞某種信息”時才會出現這些擔心。政府不能“只是因為它不同意信息的內容就禁止表達”，這一規定不取決于所選擇的思想表達方式。政府不能限制人們用以傳遞信息的象征。國旗不能用于交流的論點尚無限制原則。難道可以把總統印璽或憲法本身也同樣地列為禁止用以傳遞信息之物嗎？最高法院運用了嚴格審查標准裁定，該州所稱的利益沒有証明對一個用焚燒國旗表達政治抗議的人進行刑事懲罰是正確的。見“得克薩斯州訴約翰遜案”（1989年）。在對“得克薩斯州訴約翰遜案”裁決以后，國會通過了1989年《國旗保護法》，該法規定，任何人對美國國旗“故意撕毀，損壞，污損，焚燒，置于地板或地面上，或踐踏”的行為都構成犯罪。美國曾對違反此法焚毀美國國旗的一些個人提出過起訴。這一新的《國旗保護法》與得克薩斯州法有很大的不同嗎？得克薩斯州法是 “根據信息內容針對表達行為的”。然而很明顯，國會在此法中的利益是與壓制自由表達有關系的。該法的語言揭示了國會在“毀壞國旗這種交流方式所產生的影響” 方面的利益。在這項法律中，幾乎所有的措辭都是關于對國旗不敬行為的。《國旗保護法》比得克薩斯州法的範圍更寬。然而它仍然與得克薩斯州法有著同樣的致命弱點，它因為擔心“交流可能產生的影響”從而壓制表達。最高法院以5比4票再一次裁定，對燒毀國旗的起訴不符合第一條修正案。見 “合眾國訴艾西曼案”（1990年）。對燒毀國旗問題的爭論導致了對以下根本原則的重新強調：“如果存在著構成第一條修正案基礎的基本原則，那就是不能只是因為社會認為這種思想令人反感或令人不能同意，政府就禁止這種思想的表達。”見“得克薩斯州訴約翰遜案（1989 年）。當對象征性行動的規定是以內容為基礎時，就要實行最嚴格的審查。見“合眾國訴艾西曼案”（1990年）。然而，當約翰遜和艾西曼兩案的審理人威廉‧布倫南于1990年7月宣布從最高法院退休時，上述解決國旗褻瀆案的方法再次陷入爭論。五　結社和信仰自由（一）權利的來源結社自由在憲法中並未明確提及。早在17世紀，約翰‧洛克曾寫道，私人結社對阻止集權和保護自由十分重要。在現代社會中，結社是思想市場競爭和管理政府的至關重要的手段。利益集團和政黨競相爭取公眾的注意和支持，在此過程中，便促進了民主政體的價值。正如最高法院在“全國有色人種協進會訴亞拉巴馬州案” （1958年）中所說：“不容爭辯，促進信仰和思想的結社自由，是第十四條修正案正當程序條款所保証的‘自由’的一個不可分割的方面，它也包括言論自由。” 但是，當一個城市的法令規定允許進入某些舞廳的人只限于14至18歲的青少年時，不許成年人進入這些舞廳並不違反第一條修正案的任何結社權。不存在廣義的 “社交結社”權。促進第一條修正案目標的有表達意義的結社才是第一條修正案所保護的。保護未成年人和成年人一起跳舞的機會不屬于這一類型。見“達拉斯市訴斯坦林案”（1989年）。同樣，信仰自由也不是一項明示的憲法保証。但是象結社一樣，它也成了第一條修正案的保証和正當程序自由所默許的權利。“如果我們的憲法有一個不變的原則的話，那就是任何官員，無論職位高低都不能禁止那些將在政治、民族主義、信仰或其他意見方面成為正統的東西。”見“西弗吉尼亞州地方教育委員會訴巴尼特案”（1943年）。（二）會員資格和結社行動假設政府規定參加三K黨屬于犯罪，情況將會如何呢？如果孤立地看，這一法律違反了結社和信仰自由。結社經常有多種目的，一些可能是合法的，一些可能是不合法的。只憑參加某一組織而予以懲處則會產生結社有罪的效果。在“斯凱爾斯訴合眾國案”（1961年）中，最高法院裁定，只有政府証明以下幾點時，才能懲治社團成員：（1）知道該社團的非法目標；（2）有促進這些非法目標的打算；（3）是“積極”會員。很可能，現代法院將對非法目標的提法進行檢驗，看它是否符合現代經過修改的明顯而現實的危險原則的要求。見“布蘭登堡訴俄亥俄州案。（1969年）。必須証明該團體有煽動非法行動的具體打算，而不僅僅是鼓吹行動。見“諾托訴合眾國案”（1961年）。這些嚴格的要求有效地制止了政府對社團成員的起訴。但是憲法法研究者應當注意到，盡管這些要求很嚴格，但它們並不要求把懲罰建立在實際有害的行為上。如果憲法對結社的保護有意義的話，它必須擴大到促進社團目標的行動上去。限制合法行動的立法必須受到司法審查。在“阿普特克訴國務卿案”（1964年）中，最高法院廢除了一項聯邦法律，該法甚至禁止所謂顛覆活動組織的成員申請護照。這一法律違反了體現在結社自由中的旅行自由，可以說旅行自由是經過兩次派生才出現的權利。在“全國有色人種協進會訴克萊本五金公司案”（1982年）中，最高法院裁定，在沒有証實引起破壞性結果的行為是非法的情況下，全國有色人種協進會或它的成員都不能被認為對為爭取民權而開展的抵制活動所造成的破壞負責。 “結社的權利不能只是因為該團體的一些成員參與了不受憲法保護的某項行動或鼓吹了某項不受憲法保護的原則，就失去了所有的憲法保護。”不能根據受保護的非暴力行動的結果強索損害賠償。除非政府証實全國有色人種協進會曾授權從事引起損失的非法行動，否則，強加責任將“妨礙政治結社權利，這是不能允許的”。像“克萊本案”中的這種受保護的政治性抵制活動應當與不受保護的經濟抵制活動區分開來。一個社團對法院指定的律師代表窮人爭取更多補償所作的抵制，根據反托拉斯法屬于貿易限制。抵制律師行動中包含的表達成分不足以能得到第一條修正案的保護。參加這一非法抵制的人是為自己尋求經濟上的好處，與“克萊本案” 的民權抗議者不同，后者沒有“為自己尋求特別好處”。見“聯邦貿易委員會訴高級法院出庭律師協會案”（1990年）。憲法法研究者不應認為，上述原則要求政府公平地對待所有團體。例如，政府決意給一些團體某些賦稅減免，但是拒絕通過給與稅收上的好處支持其它團體的游說活動，這種做法並不違反第一條修正案。“國會只決定不為該組織的游說活動支付經費。我們再一次駁斥‘這種看法：除非第一條修正案的權利得到州的補貼，否則就不會充分實現。’”見“里甘訴向華盛頓州全體代表征稅案”（1983年）。 “里甘案”中所表達的思想，即“立法機構不對行使基本權利進行補貼的決定並未侵犯這一權利”，在“林訴美國汽車、飛機和農業機械工人聯合會國際聯盟案” （1988年）中再次成為判案的依據。聯邦的一項法令規定：（1）有成員參加罷工的家庭不得參與食品券計劃；（2）一個家庭不得因參加罷工成員收入的減少而得到更多的食品券。最高法院反駁了認為此法侵犯了罷工者和他們工會的結社自由權，以及罷工者與家庭的關聯權的論點，維護了這一法令。法令並沒有規定個人不能與家人一起就餐，也沒有直接地和實質性地對家庭生活進行幹與。同樣，法令也沒有規定工會成員“不能為罷工而結合在一起。”當然，如果在罷工期間能夠得到食品券，罷工者的情況會好一些，但是結社自由沒有“要求政府提供資金，以最大限度地使罷工者行使結社權”。（三）團體注冊和洩露結社和信仰自由的一個重要方面是個人有權不讓外人知道自己的信仰情況和自己加入各種團體的情況。匿名是避免由于威脅和騷擾而產生令人恐懼影響的重要方法。然而，最高法院沒有制定出一貫的原則，表明什麼時候第一條修正案對被迫披露團體成員或有關團體活動的其他信息提供保護。早期關于顛覆組織的案件傾向于採取特別平衡分析方法，極為尊重基于國家安全提出的立法理由。見“巴倫不拉特訴合眾國案”（1959年）〔拒絕回答國會委員會關于証人結社關系問題的蔑視罪成立〕；“美國共產黨訴顛覆活動控制委員會案” （1961年）〔強迫注冊和披露共產黨成員名單的做法得到確認〕。然而，對其它一些案件，最典型的就是涉及被認為是“合法”團體的案件，則按嚴格的檢查標准來審查。“吉布森訴佛羅里達州立法調查委員會案”（1963年）認為，在州立法機構強迫全國有色人種協進會公布其成員名單信息之前，它應當 “令人信服地証明，在所尋求的信息和州的切身利益之間有著實質性的聯系”。在解釋強化審查的基礎時，最高法院注意到，該州不是在尋求有關共產黨活動的信息。相反，該州進行調查的焦點是全國有色人種協進會，而該協進會是絕不能說成是屬于顛覆組織的。“從事受憲法保護的思想和信仰自由交流之團體，保守其成員名單秘密的重要結社利益不應受到實質性的侵犯，除非州能舉出實質性的証據。”見 “吉布森案”，“布朗訴社會主義工人黨案”（1982年）。如何把這兩種審案原則協調起來？一種解釋是，對后來審理的案件的嚴格審查標准已經代替了特別平衡檢驗及其允許對結社自由進行令人不安的例外處理的做法。另一種看法認為，這兩種審案原則仍然都適用。“巴倫不拉特案”及其為政府所贊成的權益平衡方式既沒有被最高法院撤消，也未受到它的詆毀。更為嚴格的審查標准被最高法院用來保護那些根據第一條修正案看來是“合法的”行動。這反映了這樣一種觀點：第一條修正案默示並保護的結社權是與其他原則一起，去實現與第一條修正案目標相一致的目的，它不是一般意義上的結社權。（四）公共利益和政府職務公共利益和政府職務傳統上被看做是特權，而不是權利。如果政府職務和公共利益是特權，那就可以說，政府可以自由地給這些利益附加它認為合適的條件。目前，權利和特權兩分法原則已在很大程度上被放棄，代之以違憲條件說。政府不能以放棄憲法權利作為得到公共利益或擔任公共職務的條件。從結社和信仰自由的角度看，違憲條件說意味著，政府不能任意地把幹涉個人政治和結社自由作為個人獲得來自公共部門利益的條件。當然這並不意味著政府必須冒明顯的國家安全風險，開放敏感的職業位置。但它確實要求政府的有關規則和規定，例如關于到公共部門任職的規則和規定，必須制定得非常准確和明確，涉及的範圍要窄。“合眾國訴羅貝爾案”（1967年）就是一例，該案廢除了聯邦法禁止共產黨行動組織的成員“在任何國防機構中從事任何職業”的規定。根據首席大法官沃倫寫的判決書，最高法院以該規定含糊而過寬，侵犯了第一條修正案的權利為理由，廢除了這一禁令： “該法令不顧成員的地位和程度，不加區別地把與共產黨行動團體的一切結社形式都包括進去。”這位首席大法官說，政府必須使用“對第一條修正案提出的自由繼續有效產生‘不太激烈’影響的方式。” 不幸的是，“羅貝爾案”使用過寬原則廢除了這一包容過寬的聯邦法，但並沒有說明如何制定一項適當的確保忠誠的計劃。說來似乎矛盾，如果最高法院對該法作出補救解釋的話，“羅貝爾案”的判決本應在較大程度上澄清允許和不允許的條件界限。由于最高法院採取了另一種方式，現在通常把“羅貝爾案”作為利益平衡的一種形式而不予重視，盡管最高法院明確拒絕採取平衡檢驗。如何制定保証忠誠的計劃，才經得起第一條修正案的抨擊呢？看來法令必須滿足“斯凱爾斯訴合眾國案”（1961年）中提出的要求。雖然“斯凱爾斯案”起源于刑事背景，即使在“羅貝爾案”式的情況中，“斯凱爾斯案”的要求也是適用的。必須是組織的非法目的的知情人，有促進這些目的的具體意圖，並且是該組織的積極成員。如果法令滿足了所要求的這些標准，它可能經得起第一條修正案的審查。相反，如果法令未從這些角度嚴格制定，或者不明確，就很可能被認為是含糊和過寬而違反憲法。憲法法研究者應當住記，即使一項法律經受得住這樣的表面調查，它仍需以合乎憲法的方式施于具體個人，例如這一法律是否限于敏感的政府職務。公共職務案件中所使用的原則，在涉及效忠宣誓和律師資格要求的案件中也有所表現。看來個人保証支持憲法的積極宣誓的規定一般是受到維護的，因為文字恰當而又與個人的能力和任職適宜性有著合理聯系的積極誓言，對受保護的結社和信仰自由只有很小的侵犯。另一方面，針對過去結社和信仰的更廣泛的宣誓則涉及對第一條修正案價值更成問題的侵犯。例如，“巴格特訴布利特案”（1964年）中的誓詞要求教師宣誓“通過訓導和示範促進對〔美國〕國旗和制度的尊敬”，而且宣誓他們不是“顛覆組織”的成員，這被認為是明顯無效的，因為它“含糊”，不確定而且限制過寬。在“基西安訴紐約大學董事會案”（1967年）中，最高法院裁定，禁止加入煽動性組織的人任職而未對煽動叛亂意圖作出任何規定的一項法令詞語含糊、限制過寬，違反了憲法。政府可以使用激烈度較低的方式。因為第一條修正案的自由需要有呼吸的空間才能生存，政府在這方面做的規定，必須限制面窄而具體。應當注意到，即使是對看來含糊和限制過寬的效忠宣誓，也可以給予一個補救性的解釋。例如在“科爾訴理查森案”（1972年）中，一項要求效忠宣誓的法律本來可作限制極寬的解釋，但最高法院確定應給予較窄的補救性解釋，使它只是要求積極宣誓。一系列參加律師協會的案件進一步証明，在政府希望對從政府得到利益進行控制和結社自由之間存在著矛盾。一般來說，律師協會可對申請人是否適合作為它的會員進行調查，如果申請人在對他加入協會的資格進行合法調查的問題上拒絕給予合作，可不同意該申請人入會；不能要律師協會對它的成員的表現負責，如果在他們入會前它未能充分了解他們的品格與合適性的話。見“柯尼斯堡訴加利福尼亞州律師協會案”（1961年）。但是，對結社和信仰的廣泛調查將侵犯受保護的自由。 “貝爾訴亞利桑那州律師協會案”（1970年）撤銷了不准許一申請者加入律師協會的決定，此人曾拒絕回答關于他結社關系的問題。最高法院在姊妹案件“法律系學生民權研究理事會訴瓦德蒙德案”（1971年）中澄清了主要的限制因素，確定了這一原則：律師協會可以對申請者是否參加過鼓吹以暴力推翻政府的團體的問題進行調查，只要這是為了進一步調查該成員在其組織中的作用。對過去結社情況的調查必須只限于知情和是否有具體打算。除了政府迫使洩露團體成員和政治信仰所引起的第一條修正案的問題外，公開調查也可能引起自証其罪的問題。政府可以以威脅解雇強迫它的雇員披露罪証嗎？ “加里蒂訴新澤西州案”（1967年）裁定，在這種威逼下所做的供認不能當做以后刑事檢控的基礎。此外，雇員不能被迫放棄免于自証其罪的特權，作為繼續留用的條件。見“加德納訴布羅德里克案”（1968年）。但是，如果給予雇員充分的刑事檢控豁免權，所提的問題又與職業有關，他便不能拒絕回答。在這種情況下，拒絕與合法的調查進行合作，像加入律師協會的案件一樣，可獨立成為不給與公共利益或解除公職的基礎。（五）不結社權利──強制言論從言論、信仰和結社自由中可推斷出不講話、不信仰和不結社的自由。承認這些推斷出來的權利在某種程度上反映了對良心自由的關注。當政府侵犯私人領域時，其行動必須比規定公共行為或表達時受到更多的限制。見“斯坦利訴佐治亞州案” （1969年）〔私人擁有淫穢物品從憲法上來說不能構成犯罪〕。這種推斷的權利也反映了對個人自己決定以何種個性和人格出現于世之必要性的重視。政府不能強迫個人認同他所不同意的信仰和思想。“保証有改變宗教、政治和意識形態信仰權利的制度也要保証相伴產生的拒絕促進這些信仰的權利。”見“伍利訴梅納德案” （1977年）。但是這些相伴產生的權利不是絕對的。正如最高法院在“羅伯茨訴美國青年商會案”（1984年）中所說：“侵犯這些權利可能被這樣的規定証明是正確的：這些規定服務于州的急需考慮的利益，且與壓制思想無關；而這些利益不可能通過對結社自由限制較少的方式來取得。” 在“阿布德訴底特律教育委員會案”（1977年）中，最高法院裁定，根據只雇工會會員協議（經州法案允許）征收的強制性服務費用于工會的意識形態和政治目的（交費者不一定同意這些目的），是違憲的。“第一條修正案的核心是，個人應當自由地確定自己的信仰，在自由社會中人們的信仰應取決于自己的思想和良心，而不是由國家來強制。” 同樣，一個“州統一律師協會”（它規定只有參加州律師協會並向該協會交納會費才有權操律師之業）不能用會員的會費去資助會員不同意的政治和意識形態活動。最高法院拒絕了根據“政府言論”原則將它與“阿布德案”區分開來的意圖。該原則規定，如要進行有效的管理，政府一定要表明態度。但不能以此証明州律師協會把強制交納的會費用于政治和意識形態目的是正確的。與政府機構不同，州律師協會的資金來源于會費，而不是來源于立法撥款，它的職能實質上是提供咨詢。最高法院裁定“阿布德案”的准則適用于“統一律師協會”。州律師協會可以資助與它的目標有密切關系的活動，但不能資助意識形態性質的活動。見“凱勒訴加利福尼亞州律師協會案”（1990年）。在“伍利訴梅納德案”（1977年）中，最高法院裁定對耶和華見証人教徒的刑事處分是不符合憲法的。這些教徒覆蓋了寫在新罕布什爾汽車牌照上的格言：“不自由，毋寧死”。他們的要求──不應強其他們在其私有財產（即牌照）上寫上由政府編寫的嚴重侵犯他們信仰和意識形態信念的詞句── 得到了支持。最高法院判決，州促進贊揚州歷史和榮耀的利益沒有重大到足以壓倒所涉及的第一條修正案權利。對一個團體自由選擇其成員的利益所施加的限制，或對個人拒絕對一種思想給與支持的利益所施加的限制，不能全部免除，這一原則反映在“普魯恩場購物中心訴羅賓斯案”（1980年）中。“普魯恩場案”提出了這樣一個問題，即加利福尼亞州法院對本州憲法所規定的自由表達的解釋是否可用來強迫購物中心的所有者允許在商場內征集簽名。購物中心的所有者聲稱他享有第一條修正案的不結社權，不應強其他在自己的房地產上為別人的言論提供講壇。最高法院維護了加利福尼亞法院的裁決：購物中心所有者的第一條修正案權利未曾受到侵犯。怎樣才能把“普魯恩場案”從“阿布德案”、“凱勒案”和“伍利案”中區分開來呢？首先“伍利案”涉及的是州自己的看法。第二，購物中心根據購物中心所有者的選擇，是向公眾開放的。第三，征集簽名者所表達的看法不大可能等同于中心所有者的看法。第四，如果出現這種危險，很簡單，中心所有者可以拒絕對所表達的看法承擔責任。總之，強迫某種行動的政府規定對結社和信仰權利所施加的個人和直接限制越多，它就越可能侵犯第一條修正案權利。見“太平洋煤氣和電力公司訴加利福尼亞州公用事業委員會案”（1986年）〔州公用事業委員會發出命令，要求一家私人公用事業公司在它的帳單信封上每年四次為批評公用事業的私人利益集團提供篇幅，該命令被裁定違憲。這一私人公用事業公司可能被迫或同意該利益集團的意見，或做出反應〕。在一些案件中，有關規定所體現的政府利益可能是非常重大的，以致可以証明對推定權利的公然侵犯是正確的。如在“阿布德案”中，最高法院支持把強制交納的會費用于集體談判，盡管一些工人可能反對集體談判或罷工。“阿布德案”的結論是，由于對工人限期加入工會的商店在產業穩定方面做出了重要貢獻，從立法角度看，對結社權利的幹涉是正確的，是符合憲法的。 “羅伯茨訴美國青年商會案”（1984年）維護了對《明尼蘇達州人權法》的解釋，即禁止公共事業實體實行性別歧視的該人權法適用于美國青年商會只吸收男性成員的規定。青年商會則抨擊該法含糊和限制過寬，侵犯了第一條修正案規定的權利。在“羅伯茨案”中大法官布倫南代表最高法院區分了兩種意義的結社自由。首先，青年商會排除婦女並不涉及向“密切的人際關系”提供的憲法保護，不象結婚、家庭、或生孩子，“青年商會的地方分會既不是小型的，也不是選擇性的。此外，組成和維護商會的很多重要行動都涉及陌生人的參加。”第二，盡管該法確實通過幹涉該團體的內部組織和事務，對受第一條修正案保護的，為表達目的而結社的權利施加了限制，但“為了維護明尼蘇達州取消對普魯女性公民歧視的切身利益，即使對青年商會實施這一法令可能對男性成員結社自由產生影響，那也是值得的。” 布倫南強調了州在公共服務設施中取消歧視上所承擔的重要責任；性別歧視對社會和個人帶來的嚴重傷害；取消阻礙經濟進步和政治社會一體化障礙的必要性；以及州為達到普魯目的只使用了最小的限制手段。同樣，紐約市一項禁止向商業界和非會員提供好處，且擁有400名以上會員的俱樂部進行歧視的法律被裁定沒有限制過寬，不違反憲法。照法律的字面來看，這項法律並沒有大大減少“個人組成宣揚公共或私人觀點之團體的能力。”如果紐約市的這項法律有任何限制過寬的地方，那就需要等到對實際存在這種限制過寬的情況逐案進行分析后，再採取對策。見“紐約州俱樂部協會訴紐約市案”（1988年）。總之，基于不結社權的訴訟可能由于調查結果並不存在對這一權利嚴重侵犯而敗訴，也可能因結論是政府的切身利益証明對這一權利施加限制是正確的而敗訴。 “普魯恩場案”表明，並不是每種形式的強制表達都嚴重地侵犯了第一條修正案規定的權利。從“羅伯茨案”可以看出，如果州要求取消性別歧視的政策與結社自由發生矛盾，這一政策可以壓倒對自由的要求。雖然最高法院在“羅伯茨案”中沒有這麼說，但這一條件確實可以被看做是一個例子：平等的保護政策壓倒了要求自由的考慮。另外，還可參考“魯尼恩訴麥克拉里案”（1976年）〔私立學校中的種族歧視被裁定違反了公民權利法，即使校方認為與隱私權及教育自由和結社自由權利相抵觸〕。第二節　應用原則一　在地方講壇的表達在50年代和60年代，美國發生了民權社會革命。民權示威者通過靜坐、示威、游行和糾察等活動，抗議南方和邊境各州繼續實施歧視黑人的立法。當各州和各市通過立法做出反應時，民權示威者經常成功地在第一條修正案中找到庇護。見“愛德華茲訴南卡羅來納州案”（1966年）；“考克斯訴路易斯安那州案”（1965年）； “布朗訴路易斯安那州案”（1966年）。1977年，美國納粹黨宣布，他們計劃搞一次穿過伊利諾州的斯科基──一個包括許多納粹集中的幸存者和猶太人占多數的芝加哥郊區──的進軍運動。當斯科基村作出反應，尋求發布限制令和宣布新法令以制止這一進軍時，納粹黨說，這一措施違反了第一條修正案。這一看法獲得了勝利。見“科林訴史密斯案”（1978年）。無論人們的反應如何，這些事件都突出地表明了這樣一個難題：如何把在公共講壇發表言論和集會的權利與社區保持和平和秩序的權利協調起來。的確，斯科基案件的情況特別令人不安。誰能恰當地要求言論自由？要求什麼樣的表達方式？為回答這些問題，有必要首先根據規定的性質加以區分。必須確定，社區是要求對言論的內容，即所要交流的信息，做出規定呢，還是僅僅要求規定表達發生的條件，例如規定表達發生的時間、地點和方式，而不論內容如何。（一）控制言論內容：煽動、挑釁和無禮的語言只要政府因為交流的內容而對言論和集會做出規定，它就負有証明這些規定的正當性的重責。法院在審查因破壞社會治安而依法判處的罪行時，常常援用現代明顯而現實的危險檢驗標准。例如“黑斯訴印第安納案”（1973年）推翻了對一名反戰抗議示威者所定的擾亂社會治安罪，他曾說過“我們以后將占領他娘的這條街道” 之類的話。“黑斯案”宣布，這種話只不過是鼓吹在將來某時從事非法活動。由于沒有即刻引起混亂的煽動，實際上也沒有任何証據說明他有立即制造這種混亂的意圖，因此這些話可能導致採取暴力的事實不能充分滿足現代明顯而現實的危險檢驗的要求。見“布蘭登堡訴俄亥俄州案”（1969年）。另見“科恩訴加利福尼亞州案” （1971年），在此案中，最高法院裁定，在缺乏有煽動非法行動意圖証據的情況下，不能宣布被告犯有擾亂治安罪。在“恰普林斯基訴新罕布什爾州案”（1942年）中可以找到一種替代方法。在該案中，一位耶和華見証人教徒稱鎮警官是“討厭的敲詐者和該死的法西斯。”最高法院確認了對他所判的破壞治安罪，因為州最高法院對懲治破壞治安法做了有效的解釋，把它限于“有使聽話人採取暴力行動的直接傾向”的言詞。美國最高法院在“恰普林斯基案”判決中解釋說，有一些類型的表達不屬于受保護的言論自由，包括挑戰言詞，“這些言詞一出口就會造成傷害或傾向于煽動立即破壞治安。”這種表達“在尋求真理方面社會價值很小，在秩序和道德方面的社會利益明顯超過了它可能產生的任何好處。”一句話，挑戰言詞，像淫穢語言一樣，不屬于受保護的言論自由的範圍。憲法法研究者應當注意到挑戰言詞理論在實際應用中的重要特征。首先，像 “恰普林斯基案”所確定的那樣，這一理論有兩個部分：它包括無禮或凌辱語言，這種語言一出口就會造成傷害。它還包括，其本身性質──根據具有普通理解力的人可能做出的反應來判斷──決定了可能引起暴力反應的語言。第二，所制定的這一原則僅限于面對面的口頭衝突，當挑戰言詞說出口時，就引起實際報複，或可能造成混亂。第三，這一理論並不注意具體情況的實際危險，而著重于語言的抽象性質──它們是否能激起一般受話者的報複？然而，挑戰言詞理論從在“恰普林斯基案”中宣布以來，受到了嚴格的限制。根據這種理論，演講人可以因為聽眾的反應而受到限制。因此，看來它似乎同意詰問者否決的概念。 “泰爾米尼洛訴芝加哥市案”（1949年）否決了這樣的原則：群眾的敵對反應可以為制止講話人的言論提供符合第一條修正案的正當理由。最高法院大法官道格拉斯實際上表達了這樣的意見：第一條修正案的目的就是引起爭論。“實際上，〔第一條修正案〕在導致不穩，引起對現狀的不滿，甚至挑起人們的憤怒時，可能才確實最有效地達到了真正目的。”對言論既不能進行審查，也不能進行懲罰， “除非表明有產生嚴重的實質性罪惡之可能的明顯而現實的危險，而這一罪惡遠遠超越了公眾的不便、煩惱或不安。” 但是，“費納訴紐約州案”（1951年）似乎同意“恰普林斯基案”的更廣泛的看法。歐文‧費納在紐約市錫拉丘茲美國軍團野餐會上發表講話時，把市長叫做 “喝香檳酒的叫化子。”人群擁向演講者，在這種情況下，應當逮捕誰呢，是逮捕演講者還是逮捕群眾？警察逮捕了演講者。最高法院以5比4票維持了對費納的定罪，最高法院在審理此案中，區分了費納的情況和敵對聽眾的情況。雖然不能僅僅因為敵對聽眾的反應就不讓演講者講話，但在這一案件中演講者被認為是煽動暴亂。 “費納案”確立了一種“引起騷亂的明顯而現實的危險”。但這是否只是事后的自圓其說呢？從邏輯上來說，逮捕演講者總是比逮捕群眾容易。同樣，把一個喧鬧和發表污辱性的語言的演講者說成是在進行煽動也不困難。在“費納案”中持不同意見的大法官從有關事實中沒有發現有引起立即騷亂的危險。但大多數大法官認為有此危險。“費納案”表明，明顯和現實的危險檢驗標准可用來使發表侮辱性講話的演講者停止講話。然而，對“費納案”的理解越來越狹窄。當一個演講者有意煽動敵對反應，而且可能出現立即騷亂時，他的講話不受保護，警察可能對他採取行動。見“科恩訴加利福尼亞州案”（1971年）。但是如果演講者從事受保護的表達，如果他沒有打算鼓動群眾採取暴力，他就應受到保護。那麼警察必須對敵對的人群採取行動。見 “戈雷戈里訴芝加哥市案””（1969年）。如果警察不能控制群眾，而且暴力即將發生，這種情況該作如何處理，尚不明確。在這種緊急情況下，演講者是否會被阻止？通常他是會被阻止的。 “恰普林斯基案”的“挑戰言詞”理論還有第二層意思。最高法院曾表示，辱罵或凌辱性的語言（即一出口就造成傷害的語言）同樣不在第一條修正案的保護範圍之內。但是“科恩訴加利福尼亞案”嚴重地破壞了這一概念。科恩由于“無禮行為”被判破壞治安罪──他在洛杉磯的法庭上穿了一件茄克衫，上面寫著“征兵，滾你媽的蛋”。在推翻這一定罪時哈倫大法官駁斥了這一主張：最高法院可以把特別粗魯的辱罵性的表達做為無禮行為從公共言論中刪除出去。政府選擇某些表達並把它列入禁區這是十分危險的：“一個人眼中的粗俗是另一個人眼中的抒情詩。”此外哈倫大法官強調，演講常常是服務于一種感情的，非認識的價值。禁止某種表達方式有很大危險，它可以使思想本身受到壓制。見“埃茲諾茲尼克訴傑克遜維爾市案”（1975年）“憲法不允許我們的政府決定那種本來應受保護的語言令人反感到足以需要對不高興的聽眾和觀眾進行保護。” “挑戰言詞”理論從未被推翻。同樣地，禁止懲罰無禮語言，盡管它是現在最高法院中一個爭論根源，也仍然未變。挑戰言詞和無禮語言之間的界線很不清楚。然而有著一個重要的差別。挑戰言詞可以被禁止，這一作法與憲法第一條修正案不相悖；無禮語言則不能。挑戰言詞的性質一直未被澄清的原因，一部分是由于最高法院越來越使用含糊和限制過寬的原則，根據懲治騷亂行為和破壞治安行為法律的字面意思，宣布這些法律無效。在“古丁訴威爾遜案”（1972年）中，最高法院裁定佐治亞州的一項懲治擾亂治安法令限制過寬，不符合憲法。因為佐治亞州的法院沒有把法令限制在“恰普林斯基案”所確定的挑戰言詞範圍內。最高法院裁決，按照佐治亞州法院的解釋，該法“僅因向聽他演講的人說了一些不禮貌的話就判其為‘擾亂治安’，因此涉及面過寬。”“古丁案”的被告在新兵征集站的一次反越南戰爭的示威游行中喊了一些侮辱性的話，如“白人龜兒子，我宰了你。”這是否構成了挑戰言詞與本案的處置無關，因為該法令本身沒有限制在挑戰言詞之內。 “古丁案”使用含糊和限制過寬原則宣布一項法令無效，從而避免了需要對挑戰言詞做出明確規定，這種方法在以后的案件中經常被援用。見“劉易斯訴新奧爾良市案”（1972年）（“劉易斯案之一”），“劉易斯訴新奧爾良市案”（1974年）（“劉易斯案之二”）和“羅森菲爾德訴新澤西州案”（1972年）。實際上，在 “劉易斯案之二”中持異議的布萊克門大法官──伯格首席大法官和倫奎斯特大法官與他一樣──說： “在言論方面的限制過寬和含糊原則已成了面向某一結果的橡企圖章。”它與 “一個人眼中的粗俗是另一個人的抒情詩”這種隨便而不切實際的自信說法相合拍。因此，一項法令要通過根據現行司法原則進行的審查，必須把限制範圍限定在人們在面對面衝突中使用的挑戰言詞之內，或限定在煽動立即和可能的非法行為之內。法律不能越過這條界限，涉及只是無禮或令人不快的言論。憲法法研究者應當記住，如果一項法律是嚴格制定的，那就需要確定在具體案件中被告的言論是否是受憲法保護的言論（即這一法律在實行時是否符合憲法）。（二）對公共財產的使用盡管政府對在公共講壇發表的受第一條修正案保護的言論在內容方面所做的規定需要受到嚴格審查，但只對言論自由造成間接限制的內容中性的規定，不被看作是對第一條修正案的價值施加了嚴重限制。見“格里爾訴斯波克案”（1976年）。因此，對言論發生的時間、地點和方式的規定（即對言論自由的間接限制，見第18 8─190頁）需要尋求不太細致詳盡的平衡審查。見“佩里教育協會訴佩里地方教育者協會案”（1983年）。政府規定的司法審查程度常常取決于所規定的地點之性質。公共財產可能是傳統的公共講壇、限定或指定的公共講壇，也可能是非公共講壇。街道、人行道和公園是“典型的公共講壇”，這些講壇“從遠古以來就一直留作公眾使用，用于集會，公民之間交流思想和討論公共問題等目的。”見“黑格訴產業公會聯合會案”，“愛德華茲訴南卡羅來那州案”（1963年）〔州議會大廈的庭園是公眾抗議的傳統地點〕。雖然這些傳統的公共講壇可用來發表言論，但使用權的行使必須“服從于大家的舒適和方便，而且要與治安和良好的秩序相一致。” 見“黑格案”。總之，競相使用講壇必須協調。因為傳統的公共論壇是“傳播信息和意見的天然而合適的場所”〔見“施奈德訴新澤西州案”（1939年），禁止散發傳單的法令不能由于擔心街道髒亂而証明是正確的〕，所以任何基于信息內容的限制必須嚴格制定，以服務于州的切身利益。見“凱里訴布朗案”（1980年）〔禁止在居住區設糾察（勞工設糾察除外）被裁定違憲〕。但是，甚至政府對表達環境的間接規定也需要受嚴格審查。政府可以 “就時間、地點和方式做出適當規定，只要這些限制從內容上來講是中性的，是為服務于政府的重要利益而嚴格制定的，並為交流（信息）留有可供選擇的交流渠道。” 見“合眾國訴格雷斯案”（1983年）。〔在最高法院周圍的人行道上絕對禁止設置糾察和散發傳單活動被裁定違憲。〕就傳統的公共講壇而言，區分以內容為基礎的規定和內容中性的時間、地點或方式規定，是至關重要的。“布斯訴巴里案”（19 88年）可以說明這一區別。該案根據第一條修正案宣布哥倫比亞特區的一項規定無效，這一規定禁止在外國使館500英尺內張貼任何標語，如果這些標語會使有關使館所代表的政府難堪的話。禁止張貼標語的規定雖然不是以觀點為基礎，但是是以內容為基礎的對核心政治表達所作的規定。作出這一規定的理由是，使大使館人員免受批評，保護他們的尊嚴。即使這種理由是無可辯駁的，但是這項規定沒有做到嚴格限制範圍，因為另有限制性較小的保護尊嚴利益的方式。但是，允許在大使館500英尺內驅散示威者的規定是有效的。下級法院嚴格地解釋了這一集會條款：只有警察有理由認為對大使館的安全產生威脅時才允許驅散示威者。由于做了這樣的說明，這一內容中性的規定從字面上來看限制並不過寬；相反，它是合理的地點和方式規定。最高法院一直認為，最低限度地和平等地使用公共講壇進行表達的權利超過了傳統的公共講壇範圍，擴展到了被指定為“限制性公共講壇”的公有財產。但這一限制性公共講壇的範圍有多大呢？一般來說並不是所有的公共財產都向一般公眾開放，供他們演講和進行抗議活動。“州同私人財產所有者一樣，有權保護在它控制下的財產，用于合法規定的用途。〔想進行宣傳的人沒有〕可以隨心所欲地按照自己選定的時間、方式和地點進行宣傳的憲法權利。”見“阿德利訴佛羅里達州案” （1966年）。為了更明確地界定“公共講壇”的範圍，最高法院有時運用廣義的調查，看表達活動是否與財產的正常用途協調一致。見“布朗訴路易斯安那州案”（1966年）〔在公眾圖書館中舉行靜坐抗議被裁定為受憲法保護〕；“格雷尼德訴羅克福德市案”（1972年）。〔學校財產可以是公共講壇的一部分；但要對時間、地點和方式做出合理的規定。〕一種更為嚴格的，但卻越來越起主導作用的方式是根據政府的意圖而定：“政府講壇的設立，可以通過政府指定一個地方或交際渠道供廣大公眾集會和演講使用，或供某些演講者使用，或供某些演講者進行討論，或用于討論某些問題。” 見“科尼利厄斯訴全國有色人種協進會法律辯護和教育基金會案”（1985年）〔對不讓法律辯護和偏袒性政治團體參加聯邦雇員慈善運動的法律提出質疑一般得到確認，但案件要退回原審法院，以確定該法是否以觀點中立的方式實施〕。根據這種指定論壇的方式，表達活動與財產的性質一致與否，在決定政府是否指定一個地點做為限制性公共講壇方面，只是需要考慮的一個因素，需要同時考慮的還有政府的諸多政策和實踐。見“威德瑪訴文森特案”（1981年）〔向學生團體開放會議設施的大學政策，創造了一個限制性公共講壇，排除宗教團體對它的使用則不符合憲法〕。 “赫夫龍訴國際克利須那意識協會案”（1981年）提供了對限制性公共講壇進行分析的例子。克里須那派教徒們對州把貨物和物資限制在固定地點銷售或分發的集市規則提出了質疑，他們希望接觸更多的人。這一規則被裁定為屬于合理的時間、地點和方式規定。最高法院認為，在公共地產上舉行的集市是限制性講壇，被指定供各展出者在所限地區內向眾多的人有效地展出他們的產品和發表意見。固定地點的規則公平地適用于所有的銷售者。因此其內容是中性的。它的制定是嚴格的，服務于政府的重要利益，保証了人群有秩序的活動。沒有另外可供選擇的規定能適當地處理這一問題。最高法院駁回了允許克利須那派教徒不受固定地點規則限制的任選地點方式──為自己的行動尋求支持的其它宗教和非宗教團體在集市問題上與克利須那派教徒所受的待遇是一樣的。最后，這一規定並未妨礙交流；它既沒有剝奪使用講壇的權利，也沒有妨礙克里須那教徒在市場以外尋求個人間的接觸。近年來，最高法院越來越避免這種較為嚴格形式的司法審查，把受這一規定約束的公共財產說成是不屬于公共講壇的一部分。在“科尼利厄斯訴全國有色人種協進會法律辯護和教育基金會案”（1985年）中，大法官奧康納說：“對使用非公共講壇的控制可建立在題材和演講人身分的基礎上，只要所作的區別從講壇所服務的目的看是合理的，觀點是中性的。”因此，市可以限制在市屬公共汽車上做廣告。見“萊曼訴謝克海茨市案”（1974年）。軍事基地通常不是公共講壇的一部分，即使向公眾開放。見“格里爾訴斯波克案”（1976年）；“合眾國訴艾伯丁案”（19 85年）〔由于過去從事過抗議活動，出于安全的原因而被禁止進入基地的抗議者，即使在軍事設施開放棄間也可不允許他進入〕。監獄所在地不是公共講壇的一部分。見“阿德利訴佛羅里達州案”（1966年）。公眾無權使用家庭信箱投寄不貼郵票的信件。見“美國郵政管理局訴格林伯格平民理事會案”（1981年）。 “佩里教育協會訴佩里地方教育協會案”（1983年）提供了非公共講壇分析的實例。一個地方學區與教師的獨家談判代理人達成協議拒絕敵對工會使用教師的信箱。最高法院以5比4票確認了學區的行動。懷特大法官代表最高法院發表意見時首先駁斥了敵對工會援用公共講壇理論的努力。這個地區沒有實行公眾不受限制地使用信箱的政策。一些公民團體從事與學生利益有關的行動、向他們提供有選擇的使用並沒有使財產向一般公眾開放，該學校區至多創造了一個向同類性質的團體開放的限制性講壇。援引用于非公共講壇的原則，懷特大法官裁定，限制使用“取決于各工會的地位，而不是他們的看法”。就是說，觀點是中性的，沒有意識形態的偏見。限制是合理的，它使財產僅派作指定的用場，服務于該區的利益──獨家談判代理人對所有教師負責。給敵對工會保留了“可供選擇的實質性渠道”與教師進行交流。對4名持不同意見的大法官來說，這一案件涉及了“平等使用要求”，它不取決于信箱是否被指定為公共講壇。布倫南大法官認為，教師只能聽占主導地位的工會的信息，而聽不到敵對工會的批評意見──除了敵對工會以外沒有其他團體被明確拒絕使用這一有效的交流渠道。持異議的大法官使用嚴格的審查標准，認為盡管獨家談判代理人的地位與保証占優勢的工會與教師保持聯系有關，但它並不能証明排斥其他團體與教師保持聯系的政策是正確的。確定一項設施，即使是公共財產，是否構成了公共講壇是一件非常困難的事。例如，郵政部門禁止在郵局房屋前募捐的規定就是如此。用這項規定禁止偏袒性政治團體在郵局的人行道上募捐違反第一條修正案嗎？懷特大法官代表多數大法官裁定，這並不違反第一條修正案。郵局人行道不是傳統的公共講壇；它不具一般公共人行道的性質，不是公共通路，只是連結停車處和郵局的小道。即使過去曾允許一些個人和團體在郵局房屋前演講、散發傳單和設糾察，但同時還有不許妨礙郵局工作的規定。把所有這些因素綜合在一起，並不意味著可使郵局的財產用于表達活動。根據“佩里案”，多數大法官認為，有選擇的使用並沒有把公共財產轉變為公共講壇。見“合眾國訴科金達案”（1990年）。 “科金達案”根據用于非公共講壇案件的合理性標准，裁定這項規定運用于人行道募捐活動是有效的，駁回了對它的質疑。這一規定沒有涉及從內容和觀點方面方面進行區分。征集募捐本身會妨礙郵局業務，妨礙正常交通。此外，直截了當地禁止募捐是合理的，因為不可能對全國所有郵局實行各種限制性不等的規定。肯尼迪大法官表示同意，但他是在使用了用于內容中性的時間、地點和方式規定的強化審查標准后得出相同結論的。這種審查標准是：嚴格制定的規定是否服務于政府的重要利益？是否留有可供選擇的交流途徑？憲法法研究者應當注意到，盡管上述討論集中在表達地點的規定上，政府也可以對抗議的‧時‧間和‧方‧式做出嚴格而合理的規定。關于表達方式，最高法院曾建議“言論加”行為不能像“純言論”那樣享受同樣的憲法保護。因此，戈德伯格大法官在“考克斯訴路易斯安那州案”（1965年）〔關于禁止阻塞公共通道法被裁定在字面上含糊和限制過寬〕中駁回了下述各種建議：憲法對“那些用巡邏、游行和糾察等行動表達思想的人和那些用純語言表達思想的人提供同樣的自由。”盡管在這種“言論加行為”的案件中使用了利益平衡原則，但最高法院往往贊成實行管制。在平衡這些公共講壇案件中的對抗利益時，最高法院經常使用“奧布賴恩案” 所確定的標准：“如果政府的規定促進了重要或實質性的政府利益；如果政府的利益與壓制自由表達無關；如果對所提出的第一條修正案自由的附帶限制遠不如促進這種利益重要，政府的規定則被充分証明是正確的。” 最高法院認為，這一檢驗實質上與在公共講壇分析中使用調查是一樣的。見 “克拉克訴創造性非暴力社區案”（1984年）。在“洛杉磯市政府委員會委員訴文森特納稅者案”（1984年）中，最高法院使用了“奧布賴恩案”的原則，支持禁止在公共財產（包括路燈電桿）上張貼標語布告的法令。史蒂文斯大法官代表最高法院把這項法律說成是一項對交流方式的規定。該法被說成是服務于美學利益，即防止對市民引起視覺上的襲擾。這“基本上與壓制思想無關。”因為這一法令是針對具體邪惡源的，所以其限制範圍與實際需要相比沒有實質性的過寬現象。視覺上的雜亂是宣傳手段本身引起的；實質性的邪惡還不僅是行為的副產品，如由散發傳單而引起的髒亂。借鑒于公共講壇案件，最高法院注意到，在用于張貼標語布告的公共場所，有其他適當而有效的交流途徑可供採用，如散發傳單。但是史蒂文斯大法官不支持質疑者援引公共講壇原則。相反，他提出路燈電桿不是傳統的或限制性的公共講壇。盡管最高法院在公共講壇案件中，或根據“奧布賴恩案”所採取的平衡方法意在作細致詳盡的審查，但這一檢驗標准的實際實施決不象要求的那麼嚴格。政府利益的“意義”常常只不過是要求一種實際的而非想象的利益；最高法院一般並不把具體法律中體現的政府利益與該法的實施所增加的對第一條修正案價值的侵犯進行權衡；雖然口頭上主張手段要嚴格地服務于目的，但是可以選擇其他表達方式的可能性往往減少對手段和目的完全一致的要求。隨著非公共講壇概念的發展，對公開和平等使用原則提供的保護受到了更多的限制。觀點或意識形態中立取代了內容中立；手段的合理性經常只不過是一種最低的理性標准；人們接受了有選擇性地使用講壇。演講地點地理位置上的固定代替了對對抗利益進行平衡評估。總之，當政府對公共講壇的表達活動做出規定時，對時間、地點和方式的控制必須明確，而且在不考慮言論內容的情況下必須能夠証明是正確的。然而，不能因為一種控制只是偶而地對一些講話者的限制大于其他人，就說它是內容中性的。見 “倫頓市訴普通萊泰姆劇場公司案”（1986年）。此外，最高法院還宣布，雖然時間、地點和方式的控制必須嚴格面向實現政府的實質性利益，但“嚴格限制”並不意味著與“最低限制選擇”檢驗一樣。對控制範圍是否嚴格限制的審查並不象對較少限制選擇檢驗那麼苛刻。所需要的只是要表明，在缺乏控制或規定的情況下，政府的利益將不能那麼有效地實現。見“沃德訴反種族主義搖滾樂隊案。（1989年）。（三）對私人財產的使用在確定憲法義務中，州政府行為是一個關鍵的概念。但是，第一條修正案真的確立了對私人財產的使用權嗎？私人財產能變成公共講壇的一部分嗎？“馬什訴亞拉巴馬州案”（1946年）提出了這種可能性：第一條修正案可以在物主不同意的情況下確立對私有財產的公共使用權。在審查給耶和華証人教徒在公司城鎮商業區的街道上散發傳單的非法侵入定罪時，最高法院說：“物主越是為自己的利益向一般公眾開放自己的財產供大家使用，物主本人的權利就越要因保護使用人的法律和憲法權利而受到限制。” 在“馬什案”中所表達的私人所有的財產可供公眾使用的意見導致了對一系列使用私人所有的購物中心進行演講的案件的扭曲。在“食品雇員統一工會第509地方分會訴洛根谷購物區案”（1968年）中，一項禁止在購物中心進行旨在促進信息傳播之糾察法令被推翻。購物中心被認為具有“馬什案”中所說的商業區的“同等功能”；購物中心商店所有者的財產權更接近于公共財產所有權而不是更接近于私人房主財產所有權。為防止誤解，“勞埃德有限公司訴坦內案”（1972年）對“洛根谷案”所承認的使用權做了說明。只有抗議的對象和抗議的地點（即指購物中心）有關系，第一條修正案的權利才“不是無限度地邀請公眾用于任何和所有的目的。”接著，在 “赫金斯訴全國勞工關系局案”（1976年）中便推翻了“洛根谷案”。最高法院說，把抗議的主題作為使用購物中心的條件，構成了一個無效的、以內容為基礎的對表達的限制。 “馬什案”雖然存活下來了，但卻受到了高度限制。只有當私人所有的財產實質上具有公共財產的一切性質時，它才受憲法義務的制約。如無法律強加的責任，私人財產仍然是私人的，屬于所有者管轄，可由他拒絕別人使用。應注意，州法可以確立使用私人財產的權利。見“普魯恩場購物中心訴羅賓斯案”（1980年）〔州保証公眾為演講之目的使用私有的購物中心沒有違反所有者的不結社權〕。私有財產不是公共講壇一部分這一事實並不意味著政府可任意禁止公眾接觸房主。當一名想表達意見者通過散發傳單、游說等方式尋求與房主進行交流時，第一條修正案的權利必須與在保護房主利益方面的州的權益相平衡，特別是保護房主隱私權和不受打擾的權利。政府全面禁止挨戶發放傳單被裁決無效。見“馬丁訴斯特拉瑟斯案”（1943年）。但是，在“布里爾德訴路易斯安那州亞力山大市案”（19 51年）中，對未征得房主同意而進行的商業游說施以有選擇的禁止得到了支持。因此，向房主游說要遵守旨在保護市民免受罪惡和不正當侵擾的合理規定。但是，任何這種規定在制定時必須“面窄而具體”。見“海因斯訴奧拉迪爾市長和市議會案” （1976年）。一旦發現某項規定“對受保護的行動施加了直接和實質性的限制，”只有政府証明該規定服務于“政府需要保護的十分重要的利益”，才能說這一規定是正確的。在“雄堡村訴改善環境公民協會案”（1980年）中，最高法院廢止了該村的一項法令，該法令規定，除非慈善團體至少把75％的募捐收入用于慈善目的，否則禁止慈善募捐。這一法律只是附帶地促進了州政府保護公眾免受欺騙、罪惡和侵擾等方面為人們所承認的實質性利益。實際上可以找到比禁止募捐侵擾性更小的方式。但是，一項內容中性的禁止有既定目標的設置糾察的法令，即禁止在任何住宅 “前面或周圍”進行糾察的法令是符合憲法的。最高法院的解釋是，這項法令只涉及了集中于具體住宅或發生在具體住宅前的糾察。這種對目標明確之糾察的規定符合政府保護住宅隱私的重要利益：“有既定目標的糾察對住宅安靜的破壞性影響是毫無疑問的。”最高法院解釋說，這項法令對傳達信息留有充分的選擇方式。禁止有既定目標的糾察之規定是有嚴格限制範圍的，因為它消除的只不過是它尋求矯正的邪惡──對據認為不願意接受這種信息的“被看管的”居民進行有既定目標的糾察。見“弗里斯比訴舒爾茨案”（1988年）。（四）批准、許可証和禁令嚴格制定的、內容中性而合理的對時間、地點和方式的控制是符合憲法的，盡管它可能採取事先限制的方式。見“考克斯訴新罕布什爾州案”（1941年）〔市對游行或行進要交費並要得到批准的規定被裁定符合憲法〕。但是，象在涉及事先限制的一般案件中一樣，當政府實行批准或許可証制度時，它便背上了証明這種制度正確性的沉重負擔。見“使奧斯汀更美好組織訴基夫案。（1971年）〔州法院禁止散發指責街區房地產品詐之傳單的禁令被廢止〕。對這種控制表示懷疑的表現之一是要求法律應提供適當的標准，以指導行政官員的行動。廣泛的授權，即使是內容中性的間接控制也會引起對非流行意見的審查。沒有提供任何標准的批准制從字面上看是限制過寬的，無效的。見“孔茲訴紐約州案”（1951年）。如果規定了標准，不管是法律以何種方式實施，這些標准必須是明確而准確的。在“沙特爾沃思訴亞拉巴馬州伯明翰市案”（1969年）中，市的一項法律規定，除非行政官員認為“公共福利、穩定、安全、衛生、儀容、秩序、道德或方便等方面的情況需要拒絕發給游行許可証”，否則就主發給這種許可証。未經許可參加游行的被告據理爭辯，稱這項法律從字面上看是無效的，他們獲得了成功。最高法院認為，該法賦予行政官員“實際上不受約束的絕對權利”。盡管州法院嚴格地解釋了這項法律，但最高法院裁決，抗議者在抗議時，是不可能預計並滿足這一限制性的解釋的。同樣，對俄亥俄州萊克伍德市一項法律就字面意思提出的質疑得到了支持，該法就拒絕允許在市區人行道上擺放投幣式售報機問題給了市長完全自由的處置權。根據這項法律，只要市長認為符合公共利益，他就可以拒發擺放這種機器的許可証，無需說明理由。給予頒發許可証以無限的權利，使他根據自己認定的“必要與合理的”標准發放許可証，這是違反第一條修正案的。因此，需要一個中性的批准標准： “只要一項批准法給了政府官員或機構可以區別對待的實質性權利，根據言論的內容或觀點，壓制自己不同意的言論或不喜歡的演講者，就可以對法律的文字提出挑戰。”見“萊克伍德市訴坦誠出版公司案”（1988年）。禁令也是需進行嚴格司法審查的事先限制；裁決令和市政法令所做的規定需要准確。見“尼爾訴明尼蘇達州（根據奧爾森告發）案”（1931年）。然而，法院傾向于對這種控制形式較為容忍。至少司法裁決者做出了表達要遵守規定的裁決。這種容忍的一個方面表現在遵守明顯無效之禁令的義務上。在“沙特爾沃思案”中，最高法院的斯圖爾特大法官說，一個人面對明顯無效的批准法“可以無視它，並可以在沒有得到該法要求的有關方面批准的情況下，不受懲罰地行使自由表達權。” 但是，在涉及同一示威期間公布的一項禁令的“沃克訴伯明翰市案”（1967年）中，斯圖爾特大法官駁回了抗議者“不顧一切法律程序，把他們的斗爭開展到街頭”的權利。這一理論似乎是，法律規則至少要求對司法禁令有一個最初的尊重。如果有現成的司法程序，允許對禁令進行立即審查，但抗議者未使用它，他將在蔑視法庭的訴訟中被禁止同時對禁令進行攻擊。但應注意到，如果州未能提供嚴格的程序保障，包括“對投訴立即進行審查”，該禁令將不具約束力。見“美國國家社會主義黨訴斯考基村案”（1977年）。對于不服從以違憲方式實施的明顯有效法律的權利，有一種類似的處理原則：抗議者在上街示威前必須尋求對行政行為的司法審查。見 “普洛斯訴新罕布什爾州案”（1953年）。二　商業性言論 1942年，最高法院把“純商業性廣告”排除在第一條修正案保護範圍之外。見 “瓦倫丁訴克里斯坦森案”（1942年）〔把城市反髒亂法用于既包括政治信息，又包括商業信息的傳單是符合憲法的〕。然而最高法院既沒有對把商業性言論從第一條修正案保護中明確排斥出去提出理由，也沒有對商業語言和含義提出定義。包含政治信息，但是為了募捐目的花錢在報紙上登載的廣告，其地位如何呢？見“紐約時報公司訴沙利文案”（1964年）。買方或賣方發盤即純商業語言是否應被排除在受憲法保護的“言論自由”之外？一些評論家反對把第一條修正案提供的保護擴展到商業語言。他們指出，商業廣告對民主政治過程中開展公民批評的價值極小，這種交流在自我發展中所起的作用有限。考慮到政府對經濟事務做出了極多規定，把第一條修正案所有的保護擴展到商業語言所帶來的潛在影響也是人們所擔心的。然而在“弗吉尼亞州藥物管理委員會訴弗吉尼亞州公民消費者理事會案”（19 76年）〔州禁止制藥商宣傳配方藥品價格的法令被認為是不符合憲法的〕中，“只是計劃商業活動的言論”被認為屬于第一條修正案保護的範圍。布萊克門大法官代表最高法院注意到了登廣告者，消費者（特別是窮人和老年消費者）以及社會在藥物價格廣告方面的利益。他認為，確保在我們自由企業經濟中私人關于資源分配的經濟決策“大體上明智和消息靈通，是符合公眾利益的。為此，商業信息的自由流動是必不可少的。”這種自由流動在形成應如何調整經濟體制的明智意見中起到了重要作用──布萊克門大法官引用了這一點，表明商業言論在自己管理自己中的價值。見“林馬克協會公司訴威林伯勒案”（1977年）〔城市禁止在不動產上張貼 “出售”和“已售出”廣告作為制止白人遷移的手段被認為是違憲的〕。然而，把商業言論納入言論自由的保障範圍之內，並不意味著這種語言與第一條修正案的“核心”表達，即政治言論，在享有第一條修正案保護上程度相同。 “弗吉尼亞藥物案”認為商業言論具有較多的實質內容和客觀性，比其它被保護言論易于核實。因此，比起敏感的表達方式來，政府更廣泛的規定是可以接受的。從這一結論引出的一個結果是：假的、錯的和騙人的商業言論不受第一修正案的保護。見“弗里德曼訴羅傑斯案””（1979年）〔禁止以商品名稱從事驗光配鏡的州法律得到支持〕。比較“紐約時報公司訴沙利文案”（1964年）〔在舉不出有實際惡意的情況下，假的誹謗言論根據第一條修正案受到保護〕。同樣，計劃非法交易的商業言論不屬于受保護言論。見“匹茲堡出版公司訴人際關系委員會案”（1973年）〔禁止招聘指定性別佣人之廣告的規定得到維護〕。但是，最高法院不願意把商業言論與政治言論相提並論不只限于錯誤的表達。在商業言論案件中，最高法院放棄了用于內容規定的嚴格審查標准，而採用不太嚴格的平衡分析。 “中哈得孫煤氣和電力公司訴紐約公用事業委員會案”（1980年）〔州全部禁止公用事業的推銷廣告不符合憲法〕，確定了限制商業言論必須只是為了促進政府的實質性利益，且所使用的方式要直接促進這種利益。即使是這些要求得到了滿足，規定也決不容許擴展到必要的範圍之外。然而，一項規定，如果針對性很強，可以滿足中哈得孫案檢驗標准中的“屬于必要”這一要求，即使這一規定不是促進政府實質性利益的限制性最小的方式。見“紐約州立大學財產管理委員會訴福克斯案” （1989年）。此外最高法院一直認為，考慮到剛性商業言論產生沮喪情緒的危險較小，限制過寬的原則〔貝茨訴亞利桑那州律師協會案”（1977年）〕和事先限制原則〔“中哈得孫煤氣電力公司訴紐約公用事業委員會案”（1980年）〕不適用于商業言論。對商業言論規定的字面意思提出質疑不會因限制過寬的理由而宣布無效。在探求給與商業言論憲法保護界限方面，律師廣告是一個特別富有成果的訴訟領域。在弗吉尼亞州藥物案不久，“貝茨訴亞利桑那州律師協會案”（1977年）裁定，一概禁止在報紙上刊登律師從事正常法律服務費用的廣告違反言論自由。但最高法院承認對消費者受騙感到關注，強調其裁決適用範圍的狹窄性。貝茨案”處理的是全面禁止價格廣告的規定，不是嚴格限制範圍的規定。它也不是旨在解決由廣告引起的，與所提供的法律服務質量有關的“特殊問題”，或傳播廣告所引起的“特殊問題”。貝茨案中所表達的對消費者受騙危險的關注，在一項司法許可中有所表述，該許可使州可以對為金錢利益當面直接招攬生意（即慫恿事故受傷者起訴）做出預防性規定。比較“普賴默斯案”（1978年）〔美國公民自由協會律師可以告訴可能的訴訟委托人，他可以根據潛在的受騙危險，在不受州約束的情況下提出訴訟，從而 “促進該協會的政治和意識形態目標”，即核心的政治價值〕。盡管同意對面對面招攬生意採取預防措施，但州制止潛在欺騙的努力一般來說進展並不順利。“佐代爾訴俄亥俄州最高法院懲戒律師辦公室案”（1985年）推翻了對一名報紙廣告代理人的懲罰。這則廣告是要從因使用達爾康防護罩而受傷的人那里招攬生意。沒有証據表明這則廣告是假的，或是錯誤的。州也不能對在廣告中使用防護罩圖示作制裁，因為它的描述不能說不准確。對公眾可能會受騙和州在敬業方面的利益的擔心被認為不能充分証明全面禁止圖示是正確的。旨在促進州的利益，通過限制可能騙人的廣告以避免消費者混亂的法律“所涉及的面一定不能超過防止這種欺騙所需要的合理程度。”見“R‧M‧J案”（1982年）。例如，“普爾訴伊利諾州律師注冊和懲戒委員會案”（1990年）認為，州明確禁止律師宣傳自己持有審判專家之証明的廣告，未能滿足在下述情況下所需要的証明規定是正確的這一重大責任：所涉及的是向公眾傳播實際而真實的信息，即使存在著某種把消費者引向歧途的可能。在佐代爾案中，最高法院確實支持了州對一名律師的懲罰，因為他在廣告中沒有說明如果訴訟失敗，當事人可能要負責支付訴訟費：“因為把第一條修正案中的保護擴展到商業言論，主要是由這種言論提供給消費者的信息的價值所決定的，所以，如果〔律師〕在廣告中不提供任何具體實際信息，則這種做法中很少存在受憲法保護的利益。”最高法院摒棄了“中哈得孫案”檢驗標准，不去從公開法角度評估對言論帶來最少限制的問題，而只是要求規定與州防止消費者受騙的利益是否有合理的聯系。一般來說，律師採用郵寄的方式招攬生意比當面直接招攬生意更多地受到第一條修正案的保護。在“夏皮羅訴肯塔基州律師協會案”（1988年）中，州禁止律師向面對具體法律問題的可能當事人寄送真實而非欺騙性信件的規定被宣布無效。郵寄招攬生意產生過分不正當影響的危險性似乎被認為比當面直接招攬生意的案件要小。有目標的信件投遞對收件人隱私的侵犯不會超過不寫具體收信人的同樣信件的投遞。僅是由于“有目標的直接郵寄招攬生意”可能為濫用提供某種可能性，不能証明全面禁止直接郵寄招攬生意是正確的。說到底，有爭議的郵寄招攬生意的信件屬于“受保護的商業語言。” “中哈得孫案”的檢驗標准將允許對真實的廣告做出規定，這些廣告所宣傳的活動是合法的，但可能是有害的。因此，一項關于合法卡西諾賭博廣告的規定得以確認，這項規定禁止針對波多黎各居民做這種廣告，而允許對本土居民做這種廣告。至于州政府根據“中哈得孫案”為實現州利益所採取的手段是否適宜，則應當尊重立法機關的意見。畢竟，波多黎各本可以完全禁止賭博的。如果政府有權全面禁止這種活動，它必然有“禁止宣傳這種行動之廣告的較小權力”。見“波多黎各旅館協會訴波多黎各旅游公司案”（1986年）。考慮到商業言論比其它受保護的言論，它的審查標准不那麼苛刻，人們可能會期望最高法院能對什麼是“商業言論”下一個相當明確的定義。但事情並非如此。在“博爾格訴揚斯藥品公司案”（1983年）中，最高法院研究了一項聯邦法律是否符合憲法，該法禁止主動郵寄關于避孕工具的廣告，就象禁止主動郵寄某些促銷和信息材料一樣。大部分郵件被認為“屬于商業言論的核心概念──‘這種言論只是提議進行商業活動。’”但是很多材料不只是交易發盤，因此成為“需要較嚴格審查的問題”。顯然，包含在廣告中的表達不一定必然使它成為商業言論。見“紐約時報公司訴沙利文案”（1964年）。郵件中所得到的產品和經濟動機都沒有使這種言論成為商業性的。然而，“把所有這些性質加在一起便構成了不援用‘中哈得孫案’檢驗標准的基礎。”廣告尋求把產品與當前的公眾辯論聯系在一起的事實，被認為不足以把這一表達提高到受到全面保護的範疇。在使用中哈得孫檢驗標准中，政府體現在禁止把不禮貌的材料送給不願接受者方面的利益，和它幫助有未成年子女雙親方面的利益，都不能証明法律全面禁止有爭議的郵件是正確的。回顧以往的情況，“弗吉尼亞藥品案”表明應按第一條修正案向商業言論提供保護。但應保護到什麼程度，最高法院作出的裁決不像原來所預料的那樣充分。拒絕運用第一條修正案法律的很多傳統的保護原則，以及把假的和錯的商業語言明確地從任何憲法保護中排除出去的裁決，確實限制了商業言論的憲法化。此外，嚴格的審查制度沒有在審查這種內容控制方式中得以實行。盡管偶爾有些偏離，但中哈得孫案檢驗仍然是解決商業言論問題的主導方式。三　誹謗和隱私（一）誹謗公法的產生 “紐約時報公司訴沙利文案”（1964年）宣布，只要民選公職官員對把矛頭指向政府的“公民批評者”提出誹謗訴訟，那麼第一條修正案將改變州誹謗私法的正常實施。大法官布倫南代表最高法院，把在這種情況下的民事誹謗訴訟中施行嚴重損害賠償的做法比作舊時臭名昭著地對有關人判處“誹謗政府罪”，然后作出了著名的裁決：第一條修正案的“中心意思是保証‘公民批評者’批評政府的權利”。第一條修正案被說成是反映了這個國家“深刻的信仰原則：關于公共問題的辯論應當是無約束的、健康和完全公開的，而且完全可以包括對政府和公職官員的猛烈的、尖刻的、令人不快的尖銳批評。”正如政府官員享有豁免權，可以自由履行其政府職責一樣，“公民批評者”也必須享有適當的民事損害賠償豁免權，以便使他在民主政體中履行他的職責。 “沙利文案”給最高法院提出了一個艱巨的任務。如何把公職官員原告的名譽利益與公民批評者（在此案中是紐約時報）在表達自由方面的利益協調起來呢？由于最高法院即使在這種情況下也沒有准備抹掉名譽利益，所以它為作為誹謗罪被告的公民批評者規定了有限的豁免權。布倫南大法官所說的有限的特權是要求誹謗罪原告──如果他要成功的話──提出真正的惡意的証據：“憲法保障要求聯邦做出規定，禁止公職官員因與其公務有關的誹謗謊言得到損害補償，除非他能証明這些話是懷有‘真正惡意’的，即知道它是假的，或根本不管這些話是真是假。”布倫南使用“真正的惡意”檢驗，實際上是把符合真正惡意標准的誹謗性表達排除在第一條修正案的保護之外。在這種意義上說，“真正惡意”檢驗與第一條修正案法中的淫穢定義起到了相同的作用；淫穢定義區分了什麼是該保護的言論，什麼是不該保護的言論。最高法院裁決，下級法院對真正惡意的裁決必須由上訴法院獨立審查，因為真正惡意的裁決屬于憲法事實問題。見“博斯公司訴消費者聯盟案”（1984年）。盡管上訴法院必須對有爭議的言論及當時的環境進行審議以裁定這一言論是否屬于受保護範疇，但對陪審團的可靠性裁決的審查應根據“明顯的錯誤標准”，而不是重新審查標准。見“哈特─漢克斯通信公司訴康諾頓案”（1989年）。此外，“赫伯特訴蘭多案”（1979年）拒絕承認編輯人員有特權拒絕在審判前對真正惡意進行調查。真正的惡意涉及對心理狀態和新聞採訪過程的判斷，原告有必要接觸這種信息，以証明是否存在真正的惡意。沙利文案確定的原則很快擴展開來，運用于非選舉的公職官員。見“羅森布拉特訴貝爾案”（1966年）。以后又擴展到私人部門的公職人員，雖然把此比作煽動誹謗罪似乎到了過度的程度。見“柯蒂斯出版公司訴巴茨案”（1967年）。對這些情況並不是最高法院中每一個人都歡迎的。道格拉斯大法官在“羅森布拉特案”中含蓄地問道，值夜者是否也是沙利文案所說的政府官員。他提出，誹謗的內容遠比原告的地位重要。在“羅森布盧姆訴梅特羅梅迪亞公司案”（1971年）中，最高法院的大多數意見表達了這種看法。三位大法官── 布倫南、布萊克門和伯格願意看到真正惡意特權擴大到一般的公共利益問題中去。他們認為，人們在有爭議的交流方面的公共利益，而不是原告的地位，應成為真正惡意特權實施的檢驗標准。（二）現代誹謗公法羅森布盧姆案中大多數大法官希望把誹謗內容作為新誹謗公法中關鍵要素的願望在“格茨訴羅伯特‧韋爾奇公司案”（1974年）中被拒絕。最高法院以5比4做出裁決，鮑威爾大法官為法院寫的意見書說：“只要不強制施加無過失責任，各州便可向對私人造成損害的散布誹謗性謊言的出版者或廣播者自行確定適當的責任標准。” 鮑威爾大法官的推論是：陷入誹謗爭論中的私人原告的名譽利益允許有較大程度的州政府行為。私人原告缺乏任公職原告的那種自助手段。此外，存在著“令人信服的規範方面的考慮”，即需要按不同的規定辦理──私人從未自願地陷入公共爭論或辯論的旋渦。另一方面，面對可能的誹謗訴訟，公民批評者有自我審查的危險，這種擔心導致了憲法保護的擴大，甚至擴大到私人誹謗原告。各州不可以施加嚴格的責任。此外，至少在存在公共利益斬事務中，在缺乏真正惡意証明的情況下，可以排除假設和懲罰性的損害賠償。只要責任標准不屬于嚴格標准，就仍然會有補償性損害。雖然減少了假設的損害賠償，但補償性損害賠償卻以這種方法確定下來：它包括了假設損害賠償以往範圍的某些方面。例如，最高法院明確規定，根據補償性損害賠償的規定應包括因使人難堪、丟臉、痛苦和遭難而做出的損害賠償。格茨案是里程碑式的案件，它把第一條修正案的範圍進一步擴大到誹謗私法。特別重要的是，該案件的判決規定，第一條修正案將不容許嚴格責任，而最低責任是粗心大意的錯誤陳述。然而，各州可以自由地制定對誹謗罪被告來說比粗心大意的錯誤陳述更寬大的規定。格茨案沒有表明，它對州誹謗罪法的限制是否適用于所有私人原告的誹謗訴訟。例如這些規定適用于非傳播媒介的被告嗎？看來明確提出這個問題的案件是“鄧恩與布拉德斯特里特公司訴格林莫斯建築公司案”（1985年）。一個征信所錯誤地報稱某建築公司已登記破產。可以說征信所不屬于傳播媒介被告。是否因此就可在缺乏實際惡意証據的情況下得到假設的和懲罰性的損害賠償呢？最高法院代表多數人的意見書說，這種損害賠償是可以得到的，佛蒙特州誹謗法的一般規則應當適用。然而，多數人意見書還說，關鍵的區別不是被告是否是傳播媒介，而是公眾的交流是否涉及了公共利益問題。“格茨案”的規則只適用于公眾關注的問題，這些問題是“第一條修正案保護的核心問題。”鮑威爾大法官說： “第一條修正案不大關心就純私人關心的問題發表的言論。” “鄧恩與布拉德斯特里特案”中大多數大法官認為，一個建築公司的信譽程度只告訴了很小一部分人，不是公共利益問題。懷特大法官在發表並行意見時，對自“沙利文案”到“格茨案”期間誹謗罪公法的整個發展情況進行了抨擊。“鄧恩與布拉德斯特里特案”以后，被認為因“格茨案”而發生變化的州誹謗法的一些規定明顯地得以恢複。例如，私人原告誹謗案件（不涉及公眾關心的問題）中的無嚴格責任的規則是否還要繼續下去，尚不明朗。然而，在“鄧恩與布拉德斯特里特案”之后，更重要的問題是：“沙利文─格茨案所確定的規則，甚至經“鄧恩與布拉德斯特里特案”修改后，是否繼續適用。在 “費城報業公司訴赫普斯案”（1986年）中，最高法院以5比4裁定，在公眾關注的問題中控告報紙誹謗的原告必須証明受到控告的言論是假的，然而，最高法院曾說過，當誹謗的問題純屬私人關心的問題而原告也是私人時，憲法規定不一定要求對傳播媒介做這種特殊保護。 “赫普斯案”被用來否決了在誹謗案件中第一條修正案給予輿論問題的一項特權。第一條修正案不排除對發表包括或含有對事實做虛假和誹謗性說明的意見承擔責任。見“米爾科維奇訴洛雷恩報業公司案”（1990年）。第一條修正案的利益受到了“赫普斯案”規則的充分保護，該規則要求由原告証明是假的，也受到了要求原告必須証明是錯的之規定的充分保護。“米爾科維奇案”強調，只有當有爭議的言論能夠被合理地解釋為是在敘述有關某人的真實情況時，誹謗訴訟才能勝訴。這可能使辯護律師利用一項改頭換面的發表意見特權進行辯解，他可以說，所表達的意見不應被解釋為斷言實際情況。米爾科維奇案件是對“紐約時報案”和“格茨案”規則的重要重申。另一次重申表現在最高法院拒絕允許造成感情痛苦的侵權行為逃避“《紐約時報》案”原則。赫斯特勒雜志是一分黃色雜志，刊登了關于右翼福音傳教士傑里‧福爾韋爾的模仿滑稽品，是一幅他和其母在外屋發生性關系的畫。最高法院以一致意見撤消了對福爾韋爾精神痛苦進行損害賠償的裁決。從事公眾事務人員的原告──公職官員和知名人士──不能舉出所控告的出版物在事實上有虛假的陳述，並懷有實際惡意發表這一陳述，因此不能因有意給感情造成痛苦而勝訴，並得到賠償。感情痛苦的要素之一是“令人不能容忍”。但根據第一條修正案提出這種說法主觀性太強，它將使陪審團能夠根據出版物的內容或黨派的認同而強加責任。此外，這一出版物標明了“模仿滑稽品”，它不能合理地被解釋為是講述有關福爾韋爾的事實。見“赫斯特勒雜志訴福爾韋爾案”（1988年）。總之，盡管對它有很多批評，也存在很多技術性問題，“《紐約時報》案”原則仍然實施。（三）確定知名人士原告因為“格茨案”“沙利文案”規則的關鍵問題仍然是提出誹謗訴訟之原告的地位，那麼，了解和確定知名人士身份的標准就變得十分重要。在“格茨案”中，鮑威爾大法官說： “在某種情況下，個人可以取得眾所周知的好名聲或壞名聲，以致在各個方面和從各個角度看他都變成了一個知名人士。更普遍的情況是，個人自願把自己投入或被引入一個具體的公眾爭論的問題，從而變成了某方面的知名人士。在這兩種情況下，這些人在解決公共問題方面特別引人注目。”根據這兩種情況，以后的案件把知名人士區分為在各個方面都極度知名的人士和在某方面知名的人士。各法院對極度知名人士的概念進行了嚴格的限制。在最高法院要求這樣的人完全暴露在傳播媒介注意下之前，他的名字應幾乎是家喻戶曉，例如約翰尼‧卡森。據認為，這樣的人才能使用傳播媒介反駁誹謗性攻擊，自願把自己投入到公共注意力之焦點中。只在某些方面知名的人士，其身份較難確定。“時代公司訴費爾斯通案”（19 76年）駁回了使多蘿西‧費爾斯通具有知名人士身份的努力，她是棕櫚灘上流社會人士，卷入了一則桃色離婚醜聞。倫奎斯特大法官代表最高法院使用了兩步檢驗法。首先，為確定一個人具有知名人士身份，誹謗必須涉及公共爭論。其次，原告涉及此爭論必須是自願的。使用這些標准，倫奎斯特大法官拒絕把公共爭論的問題與公共利益問題等同起來。盡管公眾可能對費爾斯通夫人的婚姻不幸極感興趣，但她的離婚並不涉及公眾最關注的問題。她也沒有自願的尋求公眾注意，使她的離婚案成為一個公眾辯論的問題。她的名字出現在社交新聞中並未因此而使她具備知名人士身份。當然，如果費爾斯通夫人利用這樁涉及她的離婚訴訟，發表對離婚和結婚的看法，那將成為另一種不同的案件。 “哈欽斯訴普羅克斯邁爾案”（1979年）拒絕把知名人士身份給與一位科學家，他是聯邦補貼的接受者，訴普羅克斯邁爾參議員批評他的研究工作價值。這位科學家既沒有尋求公眾注意，他的知名度也不足以使他使用傳播媒介。同樣，在“沃爾斯頓訴《讀者文摘》協會公司案”（1979年）中，曾因拒絕回答傳票而供認有蔑視傳訊罪的原告控告《讀者文摘》，在多年后把他錯誤地描寫為犯了蔑視法庭罪的蘇聯間諜。沃爾斯頓的行動可能使他有新聞價值，因此引起了傳播媒介的注意。但這並不意味著他自願把自己投入到具體的公共爭論中去，足以使他成為知名人士。雖然鮑威爾大法官在“格茨案”中提出一個人可不自願地變成知名人士，但是以后的這些案件都未發展這一動議。（四）隱私公法現在已經有了誹謗公法。那麼，隱私法也已憲法化了嗎？對于涉及諸如侵犯隱私權之言論的其他侵權行為，第一條修正案有沒某制州判決民事損害賠償的能力呢？“《時代》公司訴希爾案”（1967年）考慮了這一問題：由于對原告以一種使有理智的人作嘔的方式向公眾做了不准確的描寫，即侵犯了 “虛光”隱私，州做出了民事損害賠償的判決。《生活》雜志刊登了一幅關于希爾家庭痛苦磨難的連環畫，描繪他們被逃犯扣為人質。雖然故事有新聞價值，但有些部分是虛構的。根據紐約州的法律，希爾有根據隱私權提出訴訟的訴因，不管這一出版物是否意在誹謗。布倫南大法官代表最高法院撤消了損害賠償判決：“在缺乏証據說明被告明知虛假或根本不顧真實與否而發表報道的情況下，憲法對言論和出版的保護排除了援用紐約法令糾正有關公共利益問題的假報道。”一項新的隱私法誕生了。它的基礎反映了“《紐約時報》公司訴沙利文案”（1964年）的原則。布倫南大法官說，對損害賠償判決的擔心會產生新聞的自我檢查；建立在疏忽基礎上的責任對出版提供了不充分的保護。第一條修正案的保障“是為了出版界的利益，更是為了我們大家的利益。廣義界定的出版自由確保了我們政治體制的維系和一個公開的社會。”從另一方面看，原告的隱私利益受到了漠視，因此披露個人是現代生活的一部分。在一個把言論和出版自由作為基本價值的社會中，這種披露的危險是社會生活中必不可少的事。在“時代公司案”中，布倫南代表大多數大法官發表的意見反映了公共利益問題的方向，成為審理“羅森布盧姆案”的多數大法官對待私人原告誹謗訴訟方式的特征。在“時代公司案”中持異議者強調私人原告缺乏自助能力──這是一種合乎常情的擔心：不是原告自找出風頭，同時需要報道更加准確。在“格茨案”中正是以這兩點駁斥了公共利益論。那麼“格茨案”是否含蓄地推翻了“《時代》公司案”？用什麼來確定“虛光”隱私的憲法界限呢？──是否應當用“格茨案”的地位觀點，而不是用“《時代》公司案”強調的公共利益？到目前為止，最高法院尚未提供任何答複。很可能，對“虛光”隱私利益的侵犯比起誹謗內容來，對出版者來說不那麼明顯，這一事實或許會有助于區分“格茨案”，即保護出版界不做自我檢查的必要性增加了。 “《時代》公司案”處理了“虛光”隱私，它和誹謗有密切關系。但是，“真實的”隱私訴訟，即涉及一種使有理智的人反感的方式准確報道原告私生活的內幕的訴訟，其結果又怎樣呢？“考克斯廣播公司訴科恩案”（1975年）涉及公開披露一名強奸受害者的名字，違反了州的法律。最高法院在審理此案中推翻了損害賠償的判決，但在最高法院把它的裁決限制在對公共檔案問題的准確披露上，受害者的名字已出現在起訴書上。同樣，“《佛羅里達星報》訴B‧J‧□F‧□案”（1989年）根據第一條修正案宣布對一家報紙的損害賠償判決無效，說該報出于疏忽報道了強奸受害者的名字，這個人名字是從警察的公開報告中得知的。這份報告的發表違背了警察局的議事程序和州禁止公布強奸受害人姓名的法律。對民事損害賠償的判決不是嚴格制定的保護隱私的方式。對政府來說，可以找到對被保護言論限制更少的方法。最高法院堅決依靠以前在“史密斯訴每日郵報出版公司案”（1979年）中確定的原則：“如果報紙合法地獲得了具有公共意義問題的真實信息，那麼州官員除非出于促進州的最高利益之必要，對公布這一信息進行懲罰是不符合憲法的。”下述情況反映了對公眾了解信息同樣的重視：州無限期地禁止大陪審團証人在大陪審團期滿后披露他的証據是不符合第一條修正案的。因此，最高法院沒有回答這一基本問題：要對真實地披露私人實際情況施加責任嗎？處理這一問題的下級法院一般都拒絕給予發表真實情況以任何絕對的憲法特權。相反，他們往往把著重點放在披露所涉及的公共利益和它的“令人不能容忍性” 上，很可能，這種第一條修正案與隱私侵權所反映的利益之間的平衡將為披露合法的公眾關心的問題提供某種形式的特權。四　淫穢和猥褻語言 “羅思訴合眾國案”（1957年）裁決，作為一個歷史和功能問題，淫穢語言 “對社會完全沒有任何補償的價值。”淫穢“不屬于憲法保護的言論和出版範圍。” 因為淫穢被明確地排除在第一條修正案的保護範圍之外，它只享有立法中合理性正當程序要求所提供的保護。對淫穢言論的控制，除避免披露未成年人和不搞同性戀的成年人外，還符合州在維護“生活質量和整個社會環境，大城市中心的商業風氣，以及很可能對公共治安本身的”合法利益。見“第一帕里斯成人劇院訴斯萊頓案” （1973年）。自“羅思案”以來，在淫穢言論案件中，判斷合憲性的中心問題是確定什麼樣的表達才算是“淫穢”語言。這是一個定義問題。現在對淫穢言論的檢驗包含三個部分，每一個部分都必須得到滿足。它必須確定：“（1）一個普通人運用當代的社會標准，是否發現一部分作品從整體上來講會引起人們淫亂情趣；（2）作品是否以一種顯然令人作嘔的方式描繪或描寫現行州法律做出特別規定的性行為；以及（3）從整體上看作品是否缺乏文學、藝術、政治或科學價值。”見“米勒訴加利福尼亞州案”（1973年）。雖然米勒方案旨在限制最高法院的檢查作用，促進地方對淫穢言論的裁決，但是第一條修正案的價值，“通過必要時上訴法院最終有權對合憲性訴訟進行獨立的審查”得到了保護。見“詹金斯訴佐治亞州案”（1974年）〔上映影片《性知識》的淫穢罪被撤銷，因為裸體未構成赤裸裸的性行為〕。檢驗的第一部分，即淫亂情趣檢驗是由“羅思案”引申出來的。根據合乎憲法的解釋，淫亂作品是宣揚可恥或病態的性興趣的材料。它不包括正常的性興趣。見 “布羅克特訴斯波坎游樂中心公司案”（1985年）〔對“淫亂情趣”，界定過寬，使之包括正常性欲這一事實並不支持整個法律字面上都無效這種裁決〕。“羅思案” 否決了早些時候“里賈納訴希克林案”（1968年）提出的標准，這一標准著重于材料，甚至是作品的孤立部分對那些易于受其消極影響的人可能產生的作用。在“羅思案”中，布倫南法官代表最高法院裁決，“希克林案”的方法沒有對受第一條修正案保護的材料提供適當的保護。因此，最高法院要求把作品作為一個整體“以當代社會的標准”考慮對“普通人”產生的影響。然而，如果材料是旨在激發特殊群體的特別感情，那麼，最高法院將運用可變的淫穢言論標准來衡量對這一群體產生的影響。見“金斯伯格訴紐約州案”（1968年）〔未成年人〕；“平庫斯訴合眾國案”（1978年）〔性異常群體〕。另見“埃茲諾茲尼克訴傑克遜維爾市案”（1975 年）〔州不能禁止展示一切裸體，甚至向未成年人〕。淫穢作品限于對現行法律做出特別規定的性行為（不是暴力）的“顯然令人作嘔的”描寫。“顯然令人作嘔”是指對性行為的描寫“大大超過了正常的坦率界限，並冒犯了當代社會的禮儀標准。”見“米勒案”。另見“手工企業公司訴戴案” （1962年）。“米勒案”提供了例証：“（1）對最終的性行為──正常的或不正常的，實際的或模仿的──顯然令人作嘔的表現或描繪，（2）對手淫、排洩功能和對生殖器的猥褻展示等的顯然令人作嘔的表現或描繪。”雖然所列舉的並不詳盡〔詹金斯訴佐治亞州案（1974年）〕，對淫穢作品的控制落實在文字上時或作司法解釋時，必須限制在這些材料範圍內，否則法律將失之限制過寬。見“沃德訴伊利諾斯州案”（1977年）〔被解釋為體現“米勒案”的標准，並運用于描寫施虐受虐狂行動的州法律被裁定符合憲法〕。顯然令人作嘔，加上淫亂情趣檢驗標准，一般來說被認為是把淫穢作品限于赤裸裸的色情描寫。 “淫亂情趣”和“顯然令人作嘔”都是由“當代社會標准決定的。”但是，所指的社會是什麼？在“米勒案”中，最高法院否決了只有不受地方偏見影響的全國性的社會標准才會提供第一條修正案的適當保護的論點，允許下級法院在確定什麼是淫穢作品時使用地方標准。此后的案件使這一點更清楚了，即州可以故意不提及任何具體的地理社會，州或是地方，盡管它可以這麼做。如果不提及地理社會，每一個陪審員都可以自由地確定當代社會標准。見“詹金斯訴佐治亞州案”（1974年）； “哈姆林訴合眾國案”（1974年）〔聯邦起訴〕。有關的社會包括所有的成年人，含敏感的人，但不包括兒童。見“平庫斯訴合眾國案”（1978年）。由于陪審團在確定淫亂情趣和顯然令人作嘔性上使用社會標准，專家証據就不需要了。見“第一帕里斯成人劇院訴斯萊頓案”（1973年）。 “米勒案”值得注意的影響之一是，它否決了以前的一項檢驗標准，這項標准要求，為打上淫穢的標簽，必須証明有關材料“對社會完全沒有任何補償的價值”。見“《回憶錄》（全名為《約翰‧克萊蘭對一個放蕩女人的回憶》）訴馬薩諸塞州委員會首席檢察官案”（1966年）。首席大法官伯格代表審理米勒案的最高法院把這斥為“根據我們的刑事舉証標准，這是一項實際上不可能履行的責任。”因為它要求否定的証據。作為前述標准的代替，“米勒案”問道，有爭議的作品是否缺乏 “嚴肅的文學、藝術、政治或科學價值。”與其他兩項涉及陪審團確定事實的檢驗不同，嚴肅的補償價值標准看來涉及了更多的司法作用，而不受可變化的社會標准所控制。見“史密斯訴合眾國案”（1977年）。 “米勒案”的三部分檢驗有一種例外。即使材料沒有滿足標准，也可以根據它出版的方式被判為淫穢品。一個經銷者可被判銷售淫穢材料罪，如果他利用材料中的性刺激部分，助人為惡。見金斯伯格訴合眾國案”（1966年）〔來自賓夕法尼亞州性交和性病協會及新澤西州米德爾塞克斯的郵件証明肉欲主義者的挑逗滲入了廣告〕。 “米勒案”自“羅思案”以來首次表明，最高法院的大多數大法官就淫穢品檢查標准取得了一致意見。“羅思案”中最高法院意見書撰寫人布倫南大法官在“米勒案”中持反對意見，他放棄了原來的主張，承認了尋求十分具體和明確的淫穢定義之努力的破產。他認為這個概念本來就是含糊的，沒有引起適當的注意，是對受保護言論的冷漠，持續地給公共機構造成壓力。對他來說，答案是把對淫穢品的控制限制在保護未成年人和不搞同性戀的成年人。見“第一帕里斯成人劇場訴斯萊頓案”（1973年）（布倫南大法官持異議）。然而最高法院的大多數人繼續堅持“羅思案”─“米勒案”確定的道路。雖然最高法院走得如此之遠，裁定憲法不阻止把實質性淫穢罪列入州反詐騙和腐敗法，見“薩彭菲爾德訴印第安納州案”（1989年），但是“羅思─米勒案”承認的州所享有的管理淫穢品的權力並沒有給政府提供自由處理權。實行淫穢控制必須與其他憲法價值相一致。例如，州不能因為某人家中有淫穢材料而予以懲罰，從而侵犯家庭隱私或人們的個人思想。“如果說第一條修正案意味著什麼的話，那就是州沒有權利告訴一個坐在自己家里的人，他要看什麼書，看什麼電影。”見“斯坦利訴佐治亞州案”（1969年）。然而，“斯坦利案”沒有擴展到禁止擁有或觀看兒童色情讀物的州法；州保護未成年人身心健康的利益起到了使“斯坦利案”不適用于此種情況的作用。州在保護兒童色情讀物受害者和“搗毀糟蹋兒童市場”方面有著切身利益。見“奧斯本訴俄亥俄州案”（1990年）。此外，“斯坦利案”所保護的隱私權看來是限于家庭範圍。第一條修正案沒有向在成人影院尋求看色情電影的同性戀者提供保護。見“第一帕里斯成人劇院訴斯萊頓案”（1973年）。要求在確定淫穢品方面對州進行具體限制的必然結果是：政府不能一般地根據第一條修正案禁止“猥褻”出版物。無論是刑事檢控還是民事規定都受“米勒案”三部分檢驗的約束。見“第一帕里斯成人劇院訴斯萊頓案”（1973年）。例如，有一項法律，把“免下車”影院放映能從公共街道看到的裸體電影一事譴責為妨害公共利益的行為，結果被裁定是對第一條修正案價值的過分侵擾。見“埃茲諾茲尼克訴傑克遜維爾市案”（1975年）。一項城市分區法規禁止一切包括非淫穢裸體舞的文娛表演，而卻允許其他商業活動，這被認為是對第一條修正案權利的過寬侵擾。見“謝德訴芒特‧埃夫林案”（1981 年）。“紐約州酒類管理局訴貝蘭卡案”（1981年）〔州可以根據防止混亂的治安權和第二十一條修正案在出售酒類的商業設施禁止裸體舞〕。但是，當州根據城市分區權，規定只許成人進入的設施的具體位置時，最高法院把這些法律看做是對時間、地點和方式的控制，而不是需要更嚴格審查的內容規定。這些只給言論施加間接限制的法律必須服務于政府實質性的利益，必須給交流留有合理的選擇途徑。在“楊訴美國小型劇院公司案”（1976年）中，最高法院以 5比4維護了底特律要求分散成人娛樂地點的“反貧民區”法。史蒂文斯大法官代表最高法院強調，該法是一種促進了城市重要利益的合理手段，它為了維護城市的生活質量而規定如何使土地用作商業目的。它不像上面提到的“謝德案”那樣，所規定的行動有產生損害的証據。見“倫頓訴普雷泰姆劇場公司案”（1986年）〔規定成人劇院的地點，把它們加以集中或分散，目的在于成人劇院的“副作用”；一個城市可根據任何被認為是合理的証據行事，而無需有獨立的損害証據〕。“美國小型劇院案”中提到的底特律法被認為只涉及對第一條修正案價值的極小間接限制，因為沒有要求成人娛樂設施不許進入市場，或在意識形態上有所偏袒。史蒂文斯大法官的部分意見引起了爭議，未獲得大多數人的支持。他在發表這部分意見時說，非淫穢的性愛表達享受第一條修正案保護的程度低于政治言論： “我們當中不會有人願意把自己的兒女送上戰場，去維護公民們在我們的一流劇場中觀看‘特別性活動’的權利。”他說，因此底特律市在規定娛樂設施的地點時可能考慮了言論的猥褻內容。鮑威爾大法官同意這種看法，其理由是，創造性地利用土地的法令只涉及了對第一條修正案的“附帶和最低的”限制，但他沒有談及史蒂文斯大法官提出的各種言論受保護的不同程序。4名持異議的大法官明確拒絕史蒂文斯大法官提出的對言論價值的兩個層次分析法：“‘令人作嘔的’言論可能沒有談及‘重要的’題目──用最高法院的術語說，具有社會和政治意識的思想──這一事實並不意味著它受憲法保護的價值就小。” 對有傷風化表達的兩層次分析法，在“聯邦通訊委員會訴帕西菲卡基金會案” （1978年）中又只是得到了不足半數人的支持。最高法院同意聯邦通訊委員會對一個電台廣播員的處罰，因為他廣播了一個含下流語言但不是淫穢語言的節目。大多數大法官對強調廣播在我們生活中“異常普遍的存在”使我們成了意想不到的節目的獵獲者，以及強調兒童特別容易受到廣播影響感到滿意。但是史蒂文斯大法官代表組成相對多數的三位大法官再次堅持，允許政府從特殊的角度深入考慮有傷風化的言論內容所表達的社會價值。兩名發表平行意見的大法官和兩名持異議的大法官反對案件應取決于最高法院對言論所賦于的社會價值這一主張。其他兩名大法官沒有談到這個問題。史蒂文斯大法官在“帕西菲卡案”中談到：“在所有交流形式中，廣播得到第一條修正案的保護最為有限。”然而這種保護較少的狀況不應當無差別地適用于所有的電子傳播媒介。例如，國會全面禁止撥號聽色情故事，即以性為主有傷風化但非淫穢的電話信息，被裁定違憲。全面禁止的規定受到用于內容控制的更嚴格形式的審查，被裁定無效，因為它不是以實現政府的切身利益為目標而嚴格制定的，同時還因為它未能使用最低程度的限制手段。它與“帕西菲卡案”情況不同。撥號聽色情故事比起開電視機來需要收聽者採取更多的主動行動，沒有“被獵獲”的聽眾。不願意的聽眾可以避免使用它。此外，在沒有全面禁止的情況下，還可用技術手段保護兒童。見“加利福尼亞州塞貝爾通訊公司訴聯邦通訊委員會案”（1989年）。有一種情況，最高法院認為，政府有充分理由壓制有傷風化的表達。在“紐約州訴費伯案”中，最高法院支持紐約州關于禁止採用照相或其他視覺手段有意識地宣傳兒童性行為的實際表演的法令，雖然這種性行為是非淫穢性的。“米勒案”的標准未被運用；相反，最高法院認為兒童色情材料是“不屬于第一條修正案保護的材料類型”。盡管最高法院明確表示，“米勒案”的色情和明顯的令人作嘔之檢驗標准不適用于兒童色情材料，但“嚴肅的社會價值”檢驗在新類型中的地位仍不明確。雖然最高法院承認一些教育、醫學或藝術作品可能屬于紐約法令的範圍，但它認為，這個問題可以以個案為基礎進行處理，而不存在“實質性過寬”。懷特大法官在代表最高法院証明排除兒童色情材料的正確性時，強調了州在保護未成年人方面的切身利益，銷售影片和照片與兒童的性弊端的密切關系，以及生產這些材料的動機──增加銷售和廣告收入。最高法院關注兒童色情立法的另一個例子涉及了俄亥俄州的一項法令，該法認定擁有和觀看兒童色情材料有罪。這項法令本來會因提出限制過寬的質疑而被推翻，因為它懲處了“一般的無更多其他動作的裸體”。然而，俄亥俄州最高法院對這一法律做了嚴格的解釋，即“這種裸體構成了淫猥展覽，或以圖示集中表現生殖器”。根據這一嚴格的解釋，這一法律不屬于不被允許的過寬。雖然本節的討論集中于淫穢品的實體法，但憲法法研究者應當注意到，在關于淫穢品的規定中，程序問題是非常普遍的。例如，盡管事先限制原則適用于淫穢品規定〔“班塔姆書店訴沙利文案”（1963年），“萬斯訴大眾娛樂公司案”（1980 年），政府有重大責任証明發布禁止在過去上映淫穢影片的基礎上拍攝新影片的法令是正確的〕，但各法院支持對電影的檢查。見“時代電影公司訴芝加哥市案” （1961年）。最高法院則要求在使用行政或司法檢查時滿足明確的程序標准。“弗里德曼訴馬里蘭州案”（1965年）提出的標准要求必須滿足以下三項程序：（1）政府當局或檢查員有義務証明材料未受保護；（2）如果要對出版實施有效的最終限制，必須立即履行司法程序；（3）政府當局或檢查員必須為發行或展出發放許可証，除非向法院証明拒絕這樣做的正確性。“弗里德曼案”標准反映了明顯傾向于求助司法裁決淫穢品問題，以保護第一條修正案的價值。如果管制和特許計劃沒有涉及對有爭議的出版物或電影的內容行使行政酌處權，那麼對“弗里德曼案”的所有要求是否都要滿足則有些不同看法。達拉斯的一項對性導向的商業網點，如成人書店、視聽中心和劇院等實行分區、批准和檢查的管制法令被宣布無效，因為它構成了事先限制，未能滿足“弗里德曼案”的要求。具體地說，達拉斯法令被裁定無效的原因是，它沒有限定決策人可以在什麼時間內頒發許可証，也沒有提供“弗里德曼案”所要求的立即司法審查。然而最高法院的三名成員認為，因為在達拉斯的特許計劃中沒有涉及檢查事項，所以，“弗里德曼案” 對該市必須去法院証明限制正確性的要求不需要滿足。這三名大法官可能已運用了 “弗里德曼案”的所有三項標准。其他三名大法官認為，只要沒有內容檢查，就可不運用“弗里德曼案”標准。見“福斯特‧惠勒B公共廣播公司訴達拉斯市案”（1 990年）。五　出版自由第一條修正案禁止限制言論自由“或出版自由”。該條款是把新聞媒介作為一種社會公共機構而提供特別保護嗎？最高法院至今沒有接受出版條款有獨立于言論條款之意義的觀點。見“波士頓第一國民銀行訴貝洛蒂案”（1978年）（伯格首席大法官在發表並行意見時批評出版條款有獨立意義的理論）。關于出版界享有普通公民未享有的特權和豁免權的要求遭到了拒絕。見“布蘭茲伯格訴海斯案”（1972 年）。但是這並不意味著在公共利益問題上，作為公眾的耳目和代言人的出版界沒有享受憲法的特別保護。我們已經看到憲法為出版提供保護使出版免受事先限制（即“五角大樓文件案”；“內布拉斯加新聞協會案”）和事后限制（“《紐約時報》公司訴沙利文案”，涉及誹謗法）。此外，對區別對待出版的法律要進行更為嚴格的司法審查。見“《明尼阿波利斯明星報》《明尼阿波利斯論壇報》公司訴明尼蘇達州稅務局長案”（1983年）〔州只對用于出版的紙張和油墨征收特別使用稅的規定被裁定無效，因為不存在一種州不通過差別稅收就不能實現的非常重要的補償利益，盡管出版享受了優惠的稅收待遇〕。（一）新聞採集提供給傳播媒介的憲法保護是只限于出版呢，還是也包括了採集新聞的過程？在“布蘭茲伯格訴海斯案”（1972年）中提出了拒絕向大陪審團披露信息的“記者特權”一說，從而出現了這一問題。根據懷特大法官寫的意見書，最高法院同意這樣一種前提：“新聞採集不是不受第一條修正案的保護，”因為“對新聞採集沒有某種保護，出版自由是空的”。但這並不意味著從事出版工作的人享有某種特別豁免或一般公眾所沒有的“接觸信息的憲法權利。”懷特大法官說，第一條修正案並未要求取消“出版業所承擔的一切附加責任”。最高法院以5比4做出裁決，除了任何公民都享的權利外，記者不享有任何其他絕對的或有限的特權，使他可以拒絕披露提供信息者的姓名或其他有關情況。懷特大法官注意到，記者仍保有通過合法手段採集新聞的自由；對強制性披露所產生的抑制作用的各種估計很不一致，在很大程度上是推測性的。與這種對信息收集的 “非確定性的限制”相比較，體現在“公平有效的法律實施中的公共利益──有權從每一個人那里得到証據的公眾利益──被認為是絕對首要的。只要大陪審團的調查是公正的，所提的問題是有關的，而且沒有造成煩擾，記者就必須合作。此外， “布蘭茲伯格案”表示了這樣的關注，即如果這種特權得到承認，法院將在確定什麼是“出版”的問題上面臨具體的困難。另見“澤克訴《斯坦福日報》案”（1978 年）〔發布單方面搜查令，授權搜查學生新聞辦公室尋找騷亂照片，被裁定符合憲法〕。在“布蘭茲伯格案”中，鮑威爾大法官投了關鍵性的、在以后發揮了重大影響的一票。在單獨的一項並行的意見中，鮑威爾大法官表示，對特權的要求，可根據各個案件的具體情況，在對披露和保密兩方面的切身利益進行平衡的基礎上得到滿足。的確，鮑威爾堅持，最高法院的意見意味著“在合法的第一條修正案利益需要保護的情況下，新聞記者可求助于法院。”很多評論家指出，由于鮑威爾採取了這樣的立場，審理“布蘭茲伯格案”的最高法院的大多數大法官實際上同意了有條件的特權。斯曼爾特大法官代表“布蘭茲堡案”中三名持異議者，主張承認有條件的記者特權。這種特權要求政府在尋求強制披露時必須証明：（1）有適當的原因令人相信，記者掌握與違法行為有關的明顯的相關証據；（2）缺乏與第一條修正案權利相悖程度較輕的任何其他獲得証據的手段；（3）在信息方面有著“切身的和壓倒一切的利益。”這種方法在下級法院的民事訴訟中取得了明顯的成功，因為在這種訴訟中實施法律的利益不是那麼明顯。給新聞採集以憲法保護引起的另一個問題是如何接觸政府機構，文件和政府所擁有的其它信息。與涉及限制政府強制性權力的大多數第一條修正案問題不同，這個領域的問題涉及明確的採取贊許行動之方針。政府有沒有採取贊許行動，讓傳播媒介接觸它所掌握的信息的憲法責任？（傳播媒介）有沒有知道政府做些什麼的憲法權利？最高法院再一次拒絕接受新聞界的接觸特權。只要不存在針對新聞界的歧視，新聞記者就沒有超出給予一般公眾的接觸監獄或犯人的憲法權利。見“佩爾訴普羅卡尼爾案”（1974年）〔州禁止新聞界採訪具體犯人的監獄規定被認為是合理的，至少是在有其它可選擇的交流方式的情況下〕。見“薩克斯比訴華盛頓郵報公司案” （1974年）〔對聯邦監獄的類似裁決〕。但應當注意到，無論是“佩爾案”還是 “薩克斯比案”都沒有確定公眾是否擁有傳播媒介可以享受的第一條修正案的接觸權，在這方面傳播媒介成為“公共利益的代表和影響公眾權利的工具。”（對案件判決持異議的鮑威爾大法官的話。）在“佩爾”和“薩克斯比案”中，公眾都享受了探視權和與犯人通郵的特權。見“普羅卡尼爾訴馬丁內斯案”（1974年）。〔監獄郵件檢查決不能超過促進政府在治安、秩序和同獄犯人的改造等方面實質性利益所需要的程度。〕“霍欽斯訴KQED電視台案”（1978年）披露了最高法院在接觸問題上的尖銳分歧。首席大法官伯格，在懷特和倫奎斯特大法官的參與下，認為“佩爾案”平等接觸監獄的要求已得到滿足，接著便提出可以不再給公眾任何接觸監獄的權利。這位首席大法官強調，在制定和實施這種公眾接觸權利方面，沒有任何憲法指導原則對法官予以限制。史蒂文斯，布倫南和鮑威爾三位大法官持不同看法，主張公眾有接觸權： “維護信息全面而自由地流向一般公眾一直被認為是憲法第一條修正案的核心目標。”斯圖爾特大法官發表了平行意見，似乎反對政府負有向公眾提供接觸信息的憲法責任，但認為，如果向公眾提供了接觸的權利，“對傳播媒介來說，‘有效的接觸’可能要求做出不同于一般公眾的接觸規定。”例如可能需要照像機、錄音器材和更多的採訪安排。由此看來，公眾和新聞界接觸監獄的問題都仍然是一個未決問題。或許最多可以說如果給公眾以接觸權，新聞界也不能被拒絕，而且可能以 “平等和有效接觸”的名義享有優惠。對接觸政府機構的憲法權利的要求慢慢地從司法程序的角度基本上得到接受。 “甘尼特公司訴德帕斯奎爾案”（1979年）認為，第六條修正案保障對被告進行公開審判既沒有給新聞界也沒有給公眾對審判前的秘密聽証有強制執行的接觸權利。但是在這次初步受挫以后，“《里士滿報》公司訴弗吉尼亞州案”做出了一個里程碑性的判決，以7比1票承認第一條修正案限制了不公開進行刑事審判的權利。“ 《里士滿報》公司案”裁定，“在調查中沒有發現壓倒一切的利益，刑事案件的審判必須向公眾公開。”既然調查結果不能証明不公開是正確的，那麼審判法院進行不公開審判就是錯誤的。但是最高法院在確定像這一新出現的接觸權利的性質時發生了分歧。首席大法官伯格代表最高法院，與斯圖爾特和懷特大法官一起，強調了在刑事審判中“公開性推定”的歷史依據。做為參加刑事審判默示權利的基礎，他把重點放在被保護的言論、出版和集會權，得出的結論是：“如果觀察審判的接觸權像現在這樣一概被禁止，那麼談論和公布審判情況的明確而受保護的權利將大大失去它所具有的意義。” 與此同時，布倫南大法官與馬歇爾大法官聯合發表了並行意見，表示願意“在〔第一條修正案所發揮的〕確保和強化我們自治共和體制方面所發揮的根本作用” 的基礎上，承認根據第一條修正案“公眾所享有的接觸權”。在強調公民批評在民主體制中的作用時，布倫南堅持交流和“有意義的交流必不可少的條件”兩者都必須得到保障。“有價值的公共事務辯論──以及其它民事行為──必須讓人們了解。” 但是布倫南大法官承認有必要確定限制，他要求注意古今對接觸具體訴訟程序重要性的評價。他認為：“我們根深蒂固的公開審理傳統和公眾更廣泛地接觸審判程序的重要性，使天平嚴重向審判應當公開的原則傾斜。”目前的法律把封閉審判問題完全留給初審法官酌處，這不能充分滿足公開審判的推定。在以后的案件中，最高法院重申了至少對某些刑事審判程序的有條件接觸權，並在審查審判法庭封閉問題時使用了嚴格審查標准。在“《環球報》公司訴蘇必利爾法院案”（1982年）中，州的一項法令要求，某些性犯罪的審判在未成年人作証時應當封閉，這被認為是不符合憲法的。雖然承認在保護未成年人身心健康方面，州利益是必須維護的，但布倫南大法官代表最高法院裁定，該法不是達到此目的的 “嚴格制定的方式”，是否需要封閉要根據具體案件的情況去決定。首席大法官伯格在“報業公司訴蘇必利爾法院案”（1984年）中為最高法院撰寫的意見書裁定 “《里士滿報》案”適用于在刑事審判中對可能的陪審員進行預先審核：“公開審判的想法只能被建立在下述調查事實基礎上的壓倒一切的利益所推翻：封閉法庭乃為保護更重要的價值所必需，而且是為服務于那種利益而嚴格制定的。這種利益要和調查結果聯系在一起，而且調查結果應相當具體，以便使複查法院能決定發布封閉命令是否合適。”審判法庭沒有考慮封閉以外的其他選擇方式被認為是案件中非常重要的問題。總之，新聞採集可以享受憲法的某些保護，但並不太多。與政府限制表達或出版時提供的廣泛的第一條修正案保護不同，法院在給新聞採集過程提供保護問題上一直是猶豫的。事實上，稱為信息搜集可能更好，因為出版條款沒有為言論條款增加什麼內容，即使有增加，也是寥寥無幾，而且記者在很大程度上可以與其他公民互換。在一定程度上第一條修正案為抵制強制性的向政府披露信息，給予了有條件的特權，但這種特權是一般公民共有的權利。如果說有接觸政府機構和政府手中信息的肯定權利──這種權利在法庭之外是否存在值得懷疑 ──那它也是公眾的權利。（二）公眾接觸傳播媒介政府限制出版的最常見情況是政府尋求禁止或懲罰傳播媒介發表某些材料。但是如果政府因某些信息不能用其它手段在言論市場上傳播，而迫使傳播媒介予以發表，情況會怎樣呢？第一條修正案不僅保護說話人的權利，而且也保護“公眾適當接觸社會、政治、藝術、道德和其他思想與經驗的權利。”見“紅獅廣播公司訴聯邦通訊委員會案”（1969年）〔聯邦通訊委員會的要求討論公共問題並公平地報道不同看法的公平原則，被裁定為合憲〕。在“紅獅案”中，最高法院補充說：“視聽者的權利，而不是廣播者的權利，是至高無尚的。”一個立法機構可以為促進第一條修正案的公共權利強迫傳播媒介發表符合國家利益的材料嗎？在一個涉及報刊新聞界的案件中，最高法院拒絕了第一條修正案公共接觸的權利。在“邁阿密先驅出版公司訴托尼洛案”（1974年）中，最高法院一致裁定州的一項法律違反憲法，該法給予政治候選人回答公開批評的權利。然而，首席大法官伯格在引証了報刊新聞界歪曲思想市場的情況以后，拒絕政府採取強制手段強迫出版界印刷他們不願印刷的東西。雖然“一個負責的出版界毫無疑問是一個理想的目標，但憲法並沒有規定新聞界的責任，像很多其它美德一樣，新聞界的責任心也不能通過立法來解決。”這位首席大法官認為，強迫發表將使出版界受到懲罰，因為它將增加印刷費用，占去報紙的寶貴篇幅。他警告說，編輯可能會因害怕受到制裁而避免發表有爭議的材料。對篇幅和內容的控制與判斷權應當屬于新聞界，而不應該屬于政府。見“太平洋煤氣電力公司訴加利福尼亞公用事業委員會案”（1986年）〔以強制手段使私人團體利用私人公用事業公司的帳單信封違反了“托尼洛案”原則〕。作為對誹謗的積極補償的一項答複權法令是否以“托尼洛案”為根據，是否會被裁定為有效，迄今尚未決定。見“羅森布盧姆訴梅特羅梅迪亞公司案”（1971 年）。在“哥倫比亞廣播公司訴民主黨全國委員會案”（1973年）中，基于第一條修正案的公眾使用廣播媒介的權利被拒絕。在此案中，首席大法官伯格代表最高法院判決支持聯邦通訊委員會的一項規定：不得要求一個履行法定責任進行公正廣播的廣播電台接受社論形式的廣告。聯邦通訊委員會認為，這種使用權不符合公共利益，因為它將有利于有錢購買社論時間的財政上富裕的人，這種意見是正確的。雖然廣播應按政府的規定辦事，但首席大法官說，對節目進行編排要由編輯去做。最后，伯格首席大法官擔心，聯邦通訊委員會對這一按照憲法推定的使用權的監督將使政府“卷入不斷的逐個裁決，決定誰應有利用廣播電台的權力，以及什麼時候利用。” 最高法院認定，政府對新聞界酌處權的更大程度的監視所帶來的危險要大于公共接觸可能帶來的任何利益。雖然“哥倫比亞廣播公司訴民主黨全國委員會案”宣布，第一條修正案本身並沒有規定使用電子媒介的權利，但最高法院指出，它並沒有解決法律或聯邦通訊委員會通過規定可能給與某種形式的公共使用權的情況。盡管“托尼洛案”強調在報紙內容方面的新聞自由，但為了公共利益，廣播應受到更多的政府管制。在“紅獅案”中最高法院維護了公平原則，批駁了對第一條修正案的質疑，同時注意到無線電頻率的不足，使政府必須進行管理，以防止領有執照的私人廣播業壟斷新聞媒介市場。在其它案件中，最高法院強調了廣播在生活中的普遍存在和兒童的易受影響性，這說明政府對內容的更大程度控制是正確的。見“聯邦通訊委員會訴帕西菲卡基金會案”（1978年）。 “哥倫比亞廣播公司訴聯邦通訊委員會案”（1981年）承認了與一般接觸權相比而言的特殊接觸權的合法性。最高法院支持《聯邦選舉運動法》，為聯邦政治候選人確定了合理接觸的法定權利。“哥倫比亞廣播公司訴聯邦通訊委員會案”強調，該法只“創立了有限的‘合理’接觸權，它只屬于法律上合格的聯邦候選人，而且只有當競選開始后為提高他們的候選人地位時才可以使用此權。”這不是“一般傳播媒介的權利”，不會嚴重妨礙屬于新聞人員的廣播內容酌定權，而是一項有限制的法律，旨在“確保這一重要的資源──電波── 用于公共利益。” 總之，雖然最高法院承認第一條修正案包括公眾收聽的權利，但這並未變成使用傳播媒介的憲法權利。就印刷和廣播媒介而言，最高法院一直強調新聞界對內容有酌處權。雖然政府對廣播媒介比對印刷媒介的管制要嚴一些，但最高法院越來越強調聯邦政府的管制要有一定的限度。近來，最高法院甚至似乎要在審查政府對廣播內容的限制時，使用嚴格審查方法。在“聯邦通訊委員會訴婦女選舉人聯盟案” （1984年）中〔聯邦禁止接收公共廣播贈款的廣播電台插播主觀評論的法律被裁定不符合憲法〕，最高法院說，只有當限制是為促進政府的實質性利益而嚴格制定時，這種對內容進行限制的規定才能得到支持。然而正如“哥倫比亞案”所表明的那樣，合理使用廣播媒介的有限法定權利可能會經得起第一條修正案的審查。六　選舉過程中的言論政治言論是第一條修正案關注的核心問題。因此毫不奇怪，當州規定競選期間的言論內容時，最高法院將實施嚴格的檢查。見“布朗訴哈特拉奇案”（1982年）〔一位候選人許諾，如果當選，他拿的工資將少于法定數額，根據一項反對拉選票的州法，該候選人的當選無效。最高法院裁定，該州法的實施違憲。〕同樣，對于州關于全國性政黨的規定也在政治結社權的基礎上受到了嚴格的審查。見“美國民主黨根據拉福萊特告發訴威斯康星州案”（1981年）〔威斯康星州公開的初選法不能用來強迫民主黨全國委員會使違反黨的原則而當選的代表就職〕。科羅拉多州的一項法律禁止使用受雇征集人征集所需數量的選舉人簽名，以便把一項倡議印在大選選票上，這違反了第一條修正案所保護的發表政治言論的權利。限制傳播關于政治問題的請願書侵犯了“核心的政治言論”，將受到“嚴格的審查”。見“邁耶訴格蘭特案”（1988年）。康涅狄格州的共和黨通過一項規定，允許獨立選舉人在共和黨初選中投票，這與州的一項要求在黨的初選中投票者是該黨的注冊黨員的法令發生了衝突。最高法院否決了那項法令，因為它剝奪了州共和黨根據自己的選擇進行政治結社的權利。州的一項法律對選舉人進行限制，規定一個政黨只能要求注冊選舉人參加黨的基本活動，如選舉候選人等，被裁定限制了結社自由，是不允許的。見“塔什吉安訴康涅狄格州共和黨案”（1986年）。同樣，對政治進程作過多的規定也被最高法院宣布無效。最高法院廢除了《加利福尼亞選舉法》的一些條款，這些條款禁止政黨的官方管理機構對初選表示贊同，同時為那些管理機構規定了組織序列和組成。這些條款是針對選舉過程中的核心言論的，未服務于政府的切身利益。州政府固然有自己的利益要考慮，如保持政府穩定，保護選舉人免受不正當影響和避免引起混亂等，但這些利益不能証明這些規定是正確的。州不應當檢查“政黨與其成員之間的政治言論。”對政黨的管理方式所做的規定也是無效的，因為正如州無責任告訴一個黨它可以向它的成員說些什麼一樣，州也沒有責任告訴一個政黨它的內部結構應如何組成。見“尤訴舊金山縣民主黨中心委員會案”（1989年）。另一方面，在“安德森訴塞萊布雷茲案”（1983年）中，在審查關于獨立黨和少數民族黨投票的規定時，使用了更廣義的平衡標准〔見176頁，關于在選舉權案件中實施平等保護法問題〕。最高法院在審訊“安德森案”中以5比4裁定，俄亥俄州對11月份大選所規定的申請截止日期為3月的作法，為獨立總統候選人約翰‧安德森的支持者施加了不符合憲法的限制。而確保了有足夠選票支持的重要政黨在選票上的位置，能夠在3月份申請截止日期后選舉他們的候選人。史蒂文斯大法官代表最高法院重點談了根據第一條修正案對選民（不是候選人）權利所產生的推定損害的性質和程度。把申請截止日期定得過早被認為是嚴重限制了對心懷不滿的選民團結在獨立候選人周圍的能力，也被看作是妨礙了選民對主要事件做出反應的能力。因為主要政黨不受3月截止日期的限制，俄亥俄州的法律對特定階層的選民，即那些沒有選擇和主要政黨結盟的人，產生了不同的影響；它歧視了獨立選舉人。史蒂文斯大法官接著考慮了州施加這一重要限制的正當理由，以確定“這些利益的合法性和力量”，以及“需要多大程度的利益才有必要給原告的權利施加限制。” 州在通過控制“不受限制的派別活動”來促進政治穩定方面的利益，被斥為不過是想為兩個主要政黨壟斷選舉進程。雖然政治穩定是州的一個合法目標，但存在著施加較少限制的方法。做出比歧視性的俄亥俄法更准確的規定是可能的。“安德森案” 認為，對獨立投票所施加的限制“毫無疑問地超過了州在規定3月截止日期方面的最低利益”。比較“斯托勒訴布朗案”（1974年）〔脫離期限規定為一年被裁定是為了促進州在政治穩定方面的切身利益〕。很可能，與憲法第一條修正案有關的選舉法中最有爭議的問題是對個人和團體競選開支的限制。在“巴克利訴瓦萊奧案”（1976年）中，最高法院發生分歧，最后採用未署名法院意見的形式裁定，限制個人對競選官職的候選人捐款的聯邦法律服務于州限制腐敗的切身利益。然而，限制候選人、個人和團體開支的法律是不符合憲法的。最高法院的未署名共同意見首先駁斥了這種觀點：開支法是一種行為規定，只是附帶地為言論施加了限制。金錢是語言的一種形式，而法律是對言論本身所做的規定。即使開支限制被認為是行為規定，嚴格審查也是適當的，因為盡管該法律在意識形態上是中立的，但它是針對交流的有害內容的，即它是以內容為基礎的規定。最高法院稱，政府利益的出現在某種程度上是“因為被稱為與行為不可分割的交流本身被認為是有害的”。與時間、地點和方式等簡單的規定不同，對金錢的限制涉及了“對政治交流和結社的直接質量限制”。由于認為限制開支是以內容為基礎的，從而給言論施加了嚴重限制，人們本會預料，將對它實施嚴格的審查檢驗。然而在一種類似平衡檢驗的分析中，卻對限定捐款數額和限定開支數額分別帶來的限制的嚴重性作了區分。雖然對捐款和開支都實施嚴格的審查，但最高法院說，對開支的最高限額作出規定“給被保護的自由施加的限制要嚴重得多”。對個人或團體在花錢上的限制“必然要減少表達的數量”，影響政治言論的質量和多樣性。另一方面，對捐款的限制只是“對捐款者交流能力的微不足道的限制”。最高法院認為，“捐款者的交流數量不會因捐款的規模而顯著增加”；起交際作用的是象征性捐款行動本身。雖然捐款可以用來提高接受者的言論質量，但這是其他人的言論，而不是捐款者的言論，也就是說是代理人的言論。最高法院接著考慮了政府在設置捐款和開支限制方面的利益，重點是防腐敗的利益。大量的捐款常用來取得政治上的支持，為此，應當允許國會限制出現弊端的機會，即設法阻止“政治報酬”，或阻止用美元獲得政治支持。另一方面，限制支持候選人的開支被認為服務于反腐敗利益方面的作用不那麼明顯。候選人對獨立開支缺乏控制限制了把這種開支作為取得政治影響之交換物的可能性。懷特大法官不同意這種看法，他認為，為了防止逃避捐款限制，限制獨立開支是必要的，因為候選人仍然會知道為了他的利益所花掉的錢。政府認為開支限制有助于使個人和團體在施加選舉影響時具有平等的能力，因而是正確的，這一意見遭到否決。“一些人認為政府可以限制我們社會中一些人的言論，以加強其他人的相對聲音，實際上這種概念與第一條修正案毫不相幹，第一條修正案旨在保証信息盡可能廣地傳播。第一條修正案禁止政府限制自由表達的規定不應被理解為取決于個人在財政上參與公共討論之能力”。簡言之，不能靠犧牲言論自由方面的自由利益來實現獲得更大程度平等之願望。懷特大法官對案件判決持異議，他認為第一條修正案在自由對話方面的利益實際上可以通過限制開支，控制富人的“壓倒優勢”和“鼓勵財力較弱者”來實現。總之，是大把鈔票歪曲了選舉的言論市場。 “巴克利案”以后的案件一直圍繞著限制競選開支和限制捐款兩個方面所引起的含糊不清進行斗爭。在“加利福尼亞醫學協會訴聯邦選舉委員會案”（1981年）中，一項聯邦法律得到支持，該法限制一個團體給多數候選人政治委員會的捐款數額。這種開支被認為不是獨立的政治言論，而是“代理人的言論”。因此，它與團體給候選人的捐款相類似，可以規定數額。在審理“聯邦選舉委員會訴全國保守政治行動委員會案”（1985年）中，最高法院以6比3裁定《聯邦競選基金法》的一項規定違反了第一條修正案，該項規定禁止政治行動委員會為提高一位接受公共資助的候選人的候選地位而花費1000美元以上。像在“巴克利案”中一樣，“本案中的開支爭議引起了屬于第一條修正案所保護的核心言論之範疇的問題，”有必要在審查中採用“嚴格”標准。倫奎斯特大法官代表最高法院把這一限制比做允許講話者在公共會堂發表他的意見，但不允許他使用擴音器。兩種限制都降低了表達的數量和質量。這也不僅僅是對“代理人的言論”進行限制。雖然捐款者不能控制他資金的具體用處，但“捐款者顯然喜歡從這些組織聽到的信息，而且想把他們的聲音加到那些信息中去，否則他們是不會出錢的”。最高法院的結論是，政治行動委員會的開支受到第一條修正案的充分保護。在此案中，像在“巴克利案”中一樣，最高法院認為，未與候選人的政治競選協調一致的獨立開支變成政治報酬的危險較低。最高法院駁斥了根據給予一些社團特別待遇的歷史經驗為支持限制開支法令所做的努力。在這種情況下，《競選基金法》的條款“對為總結選舉募捐花錢的非正式的街道團體像對涉及此案的資金雄厚、管理內行的政治行動委員會一樣，都同樣適用”。在“聯邦選舉委員會訴馬薩諸塞州保護生命公民組織案”（1986年）中，《聯邦競選法》的一項規定由于被裁定不符合第一條修正案而被廢止。該規定禁止社會團體的資金直接花在與競選公職有關的非盈利性的志願政治協會上。受保護的政治言論不能在缺乏某種政府切身利益的情況下受到如此侵犯──在對拒絕接受商業公司或工會捐款的小型志願政治協會（這種協會沒有股東，也不從事商業經營）實施這一規定時顯然缺乏這種利益。在這種情況下，該規定屬于未以嚴格限制之手段實現政府目標而對言論進行了限制。然而，密執安州的一項法律禁止公司從它們的總庫存資金中向非盈利的團體做競選捐款，這一法律在實施中被裁定不違反第一條修正案。法律所涉及的非盈利性團體是密執安商會，它缺乏“馬薩諸塞州保護生命公民組織案”中所保護之組織的三個明顯特點：（1）該商會與馬薩諸塞州保護生命公民組織不同，不是為政治表達的目的而建立的；（2）該商會的成員是因為經濟原因而參加該組織的，即使他們不同意它的政治觀點；（3）與馬薩諸塞州保護生命公民組織不一樣，該商會受商業公司的影響，商業公司可以把它作為一個直接花錢的渠道，這會威脅政治思想市場。當然，使用法人社團的形式不會使社團言論脫離第一條修正案保護範圍。但是，密執安州的法律對社團政治言論施加的限制從州在防止政治腐敗或避免不良影響方面的切身利益來看，証明是正確的。與馬薩諸塞州保護生命公民組織案的情況不同，這一法律為達到目的所做的規定很精確，即屬于嚴格限制範圍的。該法沒有禁止所有的社團開支，它允許公司從單列資金中為政治目的進行獨立開支，只是不允許從總庫存資金中來開支。見“奧斯汀訴密執安州商會案”（1990年）。 “奧斯汀案”標志著關于選舉進程的第一條修正案法律的重要發展。簡言之，各州可對社團花在政治進程中的開支做出規定，如果這一規定制定得十分具體，足以使在州的企業結構幫助下積累起的“巨大社團財富”扭曲政治進程和“對選舉結果產生不公正影響”的威脅得以減少，從而服務于州的切身利益。在“巴克利案”中賴以支持對捐款進行開支限制的政府反腐敗利益，不適用于在公民投票公決中對捐款進行開支限制。在“反對租金控制公民協會訴加利福尼亞州伯克利市案”（1981年）中，一項地方法令被裁定不符合憲法，該法規定向為支持或反對已決定提交人民公決的投票辦法而組成的委員會捐款不得超過250美元。它既侵犯了結社權（即對希望結合在一起以促進他們的意見，同時又不想限制個人單獨行動的人們施加了限制），也侵犯了個人和集體的自由表達權（即限制了表達的數量）。這一法律由于對州的重要利益的促進程度不足以滿足最高法院的“嚴格審查”而被宣布無效。考慮到美國政治分肥制的長期歷史，近年來政治賜職制的所有領域均已在很大程度上受到第一條修正案的束縛，這是令人驚奇不已的現象。在“布蘭蒂訴勞克爾案”（1980年）中，最高法院裁定，不能以純政治原因辭退受雇于縣設辯護人辦公室的律師。第一條修正案給與政治信仰和結社的保護阻止了這種純政治性的辭退。這種辭退對接受政府恩惠施加了一種不符合憲法的條件。 “布蘭蒂案”是處理解雇問題的，但它的原則得到了擴展。在決定有關公共職務的晉升、調動、罷免和雇用等問題時均不得把黨派作為考慮因素。在所有這些問題上，政治賜職制的弱點是，它把某黨黨員身份或支持某黨作為在政府供職的條件。這種行為是違犯憲法的，原因有兩個：首先，它強迫信仰，這是不允許的。第二，它給根據第一條修正案應受到保護的權利之行使帶來嚴重的妨礙，這在法律上是無效的。這種受到質疑的黨派要求不是為服務于所說的政府利益而嚴格制定的，因為還有妨礙性不大的手段可以利用。例如，政府在確保雇員能忠實地履行它的政策方面的利益“可以根據其403政治觀點，選擇和解雇某些高級雇員來充分地實現。”布倫南大法官代表最高法院撰寫的意見書認為：“競選勝利者獲取的只能是那些通過符合憲法手段可以得到的好處。”斯卡利亞大法官持反對意見。他抱怨說，以反對賜職制原則為基礎的“新第一條修正案”是由法官（包括本最高法院的法官）團實施的，而絕大多數法官是在違反這一原則的情況下得到自己的職位的。見“拉坦訴伊利諾州共和黨案”（1990年）。

NO:158_24

谷神　於　2004/02/19 10:13
Re:憲法結構與法律
第八章　宗教自由 ---------------------------------------------------------------- 　　憲法第一條修正案規定實行宗教自由，把這一保証“寫入憲法是為了剝奪國會幹擾個人按照自己良心的支配信仰、崇拜和表達自己思想的權力。”見“華萊士訴賈弗里案”（1985年）〔默禱法被裁定不符合憲法〕。宗教自由保証的兩個組成部分，即信教自由條款和不得確立國教條款，都已通過並入第十四條修正案保証自由的正當法律程序條款而用于各州。〔見“坎特韋爾訴康涅狄格州案”（1940年），信教自由；見“埃弗森訴地方教育委員會案”（1947年），不得確立國教。﹞這兩個條款雖然都是我國憲法中宗教自由的組成部分，但它們似乎經常發生衝突。當普遍適用的法律限制了某一特定宗教時，免受這些法律的束縛可能符合宗教自由的權益，但這種豁免可能被視為政府支持宗教而違反不得確立國教條款。禁止確立國教的規定可能阻止政府對宗教和宗教機構的支持，但是不提供公共福利和服務（特別是鑒于政府在我們生活中所起的重要作用）可能給宗教造成困難，從而產生信教自由問題。一個不斷提出的問題是如何調和這些可能發生衝突的憲法要求。雖然有人說，這兩項條款發生矛盾時，以信教自由為主，但最高法院迄今為止未明確接受這一方針。說得更確切些，基本要求是政府保持“中立”立場。倫奎斯特法院遠沒有那麼堅持政府必須嚴格保持這種中立，而是非常願意容許政府通融宗教。新任命的大法官如肯尼迪和斯卡利亞，尤其持這種立場。第一節　不得確立國教條款第一條修正案禁止制定關于“確立國教”的法律。這一規定未被簡單地理解為禁止政府贊助的教會〔但見“華萊士訴賈弗里案”（大法官倫奎斯特持異議）〕或只是要求平等對待宗教（即反歧視保証），而是更普遍地禁止“援助一種宗教，援助所有宗教，或偏護某一宗教而歧視另一宗教”的法律。見“埃弗森案”。什麼做法構成不允許的援助？有時最高法院說，該條款在教會與國家之間砌起了一道“隔離牆”。見“雷諾茲訴合眾國案”（1878年）。別的時候最高法院又說牆的比喻“不是一種對實際存在于教會與國家之間關系的各實際方面的完全精確的描述”〔見“林奇訴唐納利案”（1984年）〕，而且聲稱憲法“積極地要求通融─ ─而不僅僅容忍──所有的宗教和禁止敵視任何宗教”。同上。在多數案件中，最高法院要求法律符合一種三部分檢驗法的每一部分，以便經受住根據不得確立國教條款提出的質疑：（1）法律必須具有世俗的立法目的；（2）法律主要的或首要的影響必須是既不促進也不限制宗教；（3）法律不得助長“政府過分卷入宗教。”見“萊蒙訴庫爾茨曼案”（1971年）。 “萊蒙案”檢驗遭到嚴厲的抨擊。而且，最高法院也背離了這種檢驗法，因為它維護了國會開會前舉行禱告的規定，而且強調接受質疑慣例有歷史淵源，它已成為“我國社會結構的一個部分。”見“馬什訴錢伯斯案”（1983年）；見“沃爾茲訴紐約州稅務委員會案”（1970年）〔確認該州對教會財產和收入免稅的規定時強調了歷史慣例〕。見“拉森訴瓦倫特案”（1982年），在宣布一項州法無效時也避不採用“萊蒙案”檢驗法，這項州法只規定請求非本組織成員捐助50％以上資金的宗教組織透露財務情況。宣布無效的理由是該法歧視非傳統的宗教，違反不得確立國教條款。“拉森案”使用嚴格審查檢驗法審查歧視某些宗教而偏袒其它宗教的法律。不過，在不得確立國教條款案件中，“萊蒙案”檢驗仍是司法審查的基本標准。 “萊蒙案”三部分檢驗法是否有生存力還不清楚。但現有一種已很明顯的新趨勢。最高法院越來越多地查問有爭議的法律是否構成了對宗教或是對一種特定宗教信仰的認可。奧康納大法官表示，她認為這一檢驗方法比“萊蒙案”法有用。見“林奇訴唐納利案”（1984年）。另一方面，肯尼迪大法官則認為，“認可” 這一概念太不精確，適當的調查是州是否在改變宗教信仰。見“西部社區學校地方教育委員會訴梅爾根斯案”（1990）〔肯尼迪大法官表示贊同〕。一　對宗教的公共援助不得確立國教條款訴訟中一個不斷冒出的問題是政府能夠向宗教機構提供多少財政援助和其他援助。這種援助可能是直接給宗教機構本身的，或者，宗教機構可能只是通過對使用宗教機構服務的公民的援助而間接受益。例如，對私立教會學校學生家長的賦稅減免。對這類案件的處置產生了各案不同的裁決，因而難以據此制定普遍適用的原則。但是從中確實可以看出，最高法院較為容忍向公民普遍提供福利的援助計劃，而不大容忍涉及直接援助宗教機構的計劃。 “埃弗森訴地方教育委員會案”（1947年）維護了一項地方計劃，該計劃對家長花在孩子乘坐公共汽車往返學校上的錢進行補償。這項法律是“一項一般性計劃，旨在幫助家長將其子女安全和迅速地送往經鑒定合格的學校和從學校接回家，而不管他們的宗教信仰。”公共福利補助所有學生人人有份，對宗教的任何援助只是附帶的。簡言之，該法律具有一個世俗目的和一種世俗的基本影響。同樣，經州批准的世俗教科書也可以借給私立學校學生，包括教會學校學生。見“地方教育委員會訴艾倫案”（1968年）。另一方面，將教學材料（例如地圖、雜志、磁帶錄音機）借給教會學校學生和向他們提供校外考察旅行的公交工具的規定被廢除。見“沃爾曼訴沃爾特案”（1977年）。“沃爾曼案”得出結論認為：“鑒于不可能將世俗教育職能與教派教育職能分開，”州的援助造成太大的、促進教會學校宗教教學任務的危險。見“米克訴皮頓傑案”（1975年）〔州將非教科書教學材料和設備借給私立學校被裁定不符合憲法〕。 “米勒訴艾倫案”（1983年）以5比4確認了明尼蘇達州一項允許家長從其州稅中減免部分子女教育費用的計劃。倫奎斯特大法官代表最高法院指出，教育費用的減免只是旨在平均負擔稅收和鼓勵可取的支出的許多減免之一。最重要的是，同早先最高法院廢除的對私立學校子女家長實行的賦稅減免計劃不一樣〔見“公共教育和宗教自由委員會訴尼奎斯特案”（1973年）〕，明尼蘇達州賦稅減免是面向所有家長的，包括其子女就讀于公立學校的家長。倫奎斯特大法官評論說： “一項不偏不倚地向廣泛階層公民提供州援助的計劃不是隨便可以根據不得確立國教條款提出質疑的。”大多數減免將落入支付教會學校高學費之家長的腰包的論點被駁回──“這樣一種方法很難提供這一領域需要的肯定性，我們也看不出可以據以估價這種統計証據的原則標准。”此外，倫奎斯特大法官看不到“全面歧視” 的巨大危險，以及州在宗教學校進行“連續監視”可能使州過多卷入宗教的巨大危險。倫奎斯特大法官特別強調支持私立學校的家長們對社會提供的好處。向這些家長提供稅收補助符合教育子女和確保私立學校財務持續健康的世俗目的。私立學校系統減輕公立學校的負擔，充當公立學校的基准和提供一個促進多樣性教育的替代辦法。該計劃的任何不平等的影響，都可被視為對向州和全體納稅人提供的“好處的一個大體相當的回報”。對持異議的馬歇爾大法官來說，這項明尼蘇達州法律與任何向教會學校交學費的人提供補貼的稅收補助制度一樣，具有“促進宗教的直接和立即的效果。” 向私立中小學校直接提供援助的計劃引起最高法院各種各樣的，但基本是否定的反應。特別是教會學校被說成滲透著宗教目標和活動。對宗教學校的援助涉及容易接受宗教灌輸的年青和不成熟的學生。在援助宗教學校問題上的政治分歧很常見。總之，認為州援助將導致促進宗教之基本影響的可能性的增加。州對宗教學校加強監視以防止資金用于教派活動成為必須要做的事，而這一點增加了教會─州牽連的危險性。不過，對教會中小學的援助未必違反“萊蒙案”檢驗標准。將審議援助的性質（例如它是否提供思想說服的機會），還要審議援助是否由私立學校人員管理，要求他們個人參與，或這種援助是在私立學校的建築物內還是在公有房地產上提供。雖然這種審議工作提供不了涇渭分明的標准，但它們反映了對這樣一種危險的擔心，即教會學校的宗教活動將會滲透到州援助計劃的執行中去。在“萊蒙訴庫爾茨曼案”（1971年）中，就引用這類考慮因素廢除了州對私立學校世俗課程教師的薪水補貼規定。鑒于“教會學校參與大量的宗教活動和致力于宗教目的”，同時難以確保教師不從事宗教教學，最高法院認為沒有必要考慮援助的“基本影響”。由于需要由州進行監督以確保不把援助用于促進宗教，這違反了 “萊蒙案”的第三部分：“整個關系的累積影響涉及政府與宗教之間過多的牽連。” 向私立學校提供輔助服務或補償私立學校考試、記錄和報告工作費用的州計劃產生了大量因計劃而異的結果，因而形不成幾項普遍性的原則。“萊維特訴公共教育和宗教自由委員會案”（1973年）廢除了州的補償規定，該規定對教會學校主持的考試──其中有些考試是由私立學校教師准備的── 的費用，按每個項目一次性總付的方法進行補償。廢除的原因是未採取控制措施以確保資金不被用來促進宗教。但是在“公共教育和宗教自由委員會訴里甘案” （1980年）中，州對私立學校實施標准化考試和進行其他由州規定的記錄和報告的撥款得到了維護。在此例中，該州保持了對考試的控制，這“有助于防止將考試作為“宗教教學”的一部分。經州批准的服務是“行政性的”，“缺乏思想方面的內容和作用”。不必擔心牽連問題，因為這些服務“是互不關聯和明顯可鑒別的”，不要求政府進行過多的監督。 “沃爾曼訴沃爾特案”（1977年）認可公職人員提供說、聽和心理診斷等服務，即使這種服務的地點在私立學校中。診斷服務是非思想意識性的，沒有教育內容，而且同學校的教育任務沒有密切聯系。此外，診斷醫生同學生的聯系很有限，這進一步限制了“培養思想觀點的風險”。因此，不必進行過多的涉及不允許的牽連的州監視。另一方面，治療服務、指導咨詢和矯正教育，由于帶有較大的思想說服的危險，只能在私立學校校園以外的宗教上中立的地點提供。促進宗教的危險產生于 “機構的性質，而不是學生的性質”。如果這種計劃在宗教學校外實行，“很難說對在公共房地產上履行公務的公職人員進行監督會造成教會與州之間過多的牽連”。見“沃爾曼案”。見“米克訴皮頓傑案”（1975年），該案廢止了涉及在私立學校提供這種服務的計劃。 “大拉皮茲學區訴鮑爾案”（1985年）廢止了一項合課計劃和一項社區教育計劃，這兩項計劃提供由公立學校系統資助的課程，由公立學校系統聘請的教師授課，地點設在向私立學校借用的教室里。布倫南大法官代表最高法院強調，所涉及的私立學校幾乎都是“教會氣氛很濃”，他認定有三個因素可以証實這些計劃具有提倡宗教的基本效果。 “首先，參與這些計劃的教師可能有意無意地卷進去，灌輸宗教信條或信仰。” 即使參加合課計劃的教師中有許多人從未在宗教學校工作過，而且課程的內容是補充性和世俗性的，學校的宗教氣氛也可能影響授課者，使他們順應環境。私立學校的學生將在通常的宗教環境中聽課，“從而加強了灌輸的效果”。 “其次，該計劃可能提供政府與宗教之間至關重要的象征性聯系，從而借助─ ─至少在易受影響的青少年眼中──政府的力量以支持該學校信奉的教派。如布倫南大法官所指出，不得確立國教條款的一個核心目的是避免政府認可宗教的任何信息。教會學校中的年青學生在同一座教學樓中由宗教課程改上世俗課程，不大可能認清教會學校課程與公立學校課程的“關鍵區別”。產生的效果將是促進“政府與宗教在一個教派內象征性地融合在一起。” “第三，這些計劃可能通過對有關機構的基本宗教任務提供應予禁止的補貼產生直接促進宗教的效果。”這牽涉到公共補貼，因為公立學校負責私立學校學生的很大一部分教學任務。這不僅如在“米克案”和“沃爾曼案”中那樣涉及教學材料，而且涉及“在一座教會學校建築物內提供教學服務”的問題。基本的影響是“對一個教派單位的直接和實質性的促進。” 一個姊妹案件──“阿吉拉爾訴費爾頓案”（1985年）廢除了一項計劃，該計劃涉及使用聯邦資金支付在教會學校中向剝奪教育機會的低收入子女提供矯正教育和臨床與咨詢服務的公立學校教師的薪金。曾通過強調利用公共監督手段防止宗教影響的方法，將此案與“鮑爾案”區別開來，但這種努力未獲成功。雖然這可以避開“萊蒙案”的宗教影響部分，但最高法院發現，援助所具有的思想意識性和接受援助的機構的宗教性有可能造成政府過多地牽連到宗教中去。“該項計劃的範圍和期限將要求該州長期普遍地存在于接受援助的教會學校中。” 政府針對高等教育的援助計劃一般得到最高法院的維護。例如，“蒂爾頓訴理查森案”（1971年）維護了聯邦對用于私立大學世俗目的之建築物的基建贈款。伯格首席大法官代表最高法院指出：“大學生不大容易受影響，也不大容易接受宗教灌輸。”“宗教不大會滲透到世俗教育的領域。”由于基建援助為一次性贈款，政府幾乎沒有必要進行監視，教會與州之間發生牽連的危險也小。如果作出資金不用于教派目的的保証，甚至給私立大學的不分類年度贈款也被維護。見“羅默訴馬里蘭州公共工程委員會案”（1976年）〔維護不分類年度贈款〕。不過，這樣一項連續援助計劃的確要求政府進行監視，以確保所規定的將援助限于世俗活動的條件得到實施，而這樣做增加了牽連的危險性。二　學校中的宗教由于公共教育承認宗教和宗教價值准則而造成的隔離牆的缺口違反不得確立國教條款嗎？禁止在教室里祈禱，禁止不講授進化論而講授上帝創世說，同時禁止將宗教價值觀列入課程和教育計劃，這構成對宗教的敵視從而違反信教自由條款和建立一種現世主義宗教嗎？這就是現代進行的關于宗教在教室里能夠占有多大位置之辯論的輪廓。令人捉摸不定的“萊蒙案”檢驗之應用又一次提供了分析結構，而且又是幾乎沒有任何明確界限的答案。較為確定的領域之一，是允許公立學校學生請假去上宗教課。如果宗教課在公立學校的大樓里上，而州被看成是認可宗教信息從而促進宗教，這就違反不得確立國教條款。見“麥克勒姆訴教育委員會案”（1948年）。但是，如果宗教課在公立學校外進行，該計劃就是一種對宗教的可允許的通融。這樣一項計劃“尊重我國人民的宗教性，使公共事業適應他們的精神需要。”不得確立國教並不包含“敵視宗教的思想”。見“佐拉奇訴克勞森案”（1952年）。一個遠為更無定論和更有分歧的問題涉及學校祈禱問題。“恩格爾訴維塔爾案” （1962年）廢止了由校務委員會背誦祈禱文的規定，所依據的原則是，“政府份內的工作不包括為任何一個群體的美國人民創作官方祈禱文，作為政府推行的宗教計劃的一部分供他們背誦。”“阿賓頓學區訴謝普案”（1963年）將“恩格爾案”的禁止範圍進一步擴大，不僅禁止官方創作祈禱文，而且禁止朗讀聖經和吟誦主禱文。即使假定這種活動是為了提高人們的道德水准、同物質至上主義作斗爭和教授文學等世俗目的，但“法律要求進行宗教活動，而進行這種活動是直接違反〔不得確立國教條款〕的。”雖然作為教育計劃的一部分對《聖經》或宗教進行研究是允許的，但由州政府操縱的“宗教信仰活動”違反第一條修正案的要求，即“政府保持嚴格的中立，既不支持宗教，也不反對宗教。” 兒童可以不參加這一事實不是決定性的──“決定是否違反信教自由條款取決于是否實行了強制，而確定是否違反不得確立國教條款則不必如此。”排除宗教活動也不會確立一種侵犯多數人權利的現世主義宗教──信教自由條款“從未意味著多數人能夠利用州政府機器實踐其信仰”。由于學校祈禱遭到禁止，重點日益集中到短時間的默禱或默念上。“華萊士訴賈弗里案”（1985年）涉及一項亞拉巴馬州法律的有效性，該項法律規定一分鐘靜默時間，“用于默念或自願祈禱。”史蒂文斯大法官代表最高法院應用“萊蒙案” 檢驗法的第一部分，提出了這樣的問題：“政府的實際目的是認可還是不贊同宗教。” 最高法院以6比3得出結論：制定該項法律的唯一目的是表明“該州認可學校每天開始時的一分鐘祈禱活動。”該州列入祈禱替代方案表明，有意“將祈禱說成是最可贊許的。”因此，該州違反了政府必須奉行一項“對宗教完全中立”方針的原則。最高法院對“賈弗里案”的判決書以及各大法官對此判決發表的意見表明，不是純粹為了教派目的制定的一項宗教上中立的片刻靜默法律，很可能是符合憲法的。奧康納大法官在表示同意時指出，與祈禱的情況不一樣，“片刻靜默其本身不是宗教性的，不要求信仰不同宗教的人放棄自己的信仰。這樣一項法律能夠服務于專心致志地從事某些活動的世俗目的──誰也不會從一屋子靜默沉思的兒童那里看到對宗教自由的嚴重威脅。”鮑威爾大法官表示同意時說，“一項只簡單地規定片刻靜默的法令，其‘效果’不大可能會促進或阻止宗教”，它也不會“促進‘政府過多地卷入’。” 准許公立學校學生不在校上課而去參加宗教教導的豁免時間和進行祈禱是最高法院不斷遇到的由不得確立國教條款引起的問題，但同時還有關于其他問題的案件。最高法院利用“萊蒙案”檢驗法第一部分裁決，禁止教授進化論的州法令違反了宗教自由。見“埃珀森訴阿肯色州案”（1968年）。由于某一理論或知識的某一分支同主要的宗教學說發生矛盾而不將其列入學校課程的做法，是與政府應保持中立的要求相悖的。在“斯通訴格雷厄姆案”（1980年）中，即使由私人出資，張貼十誡仍被判定是為了“純粹宗教的”目的，因此違反不得確立國教條款。用世俗語言描繪十誡，將它作為我國合法遺產的一部分的努力，沒有獲得成功。另一方面，最高法院駁回了一所州立大學為了避免引起違反不得確立國教條款的問題不讓學生團體利用大學設施“從事宗教禮拜和教學活動”的規定。見“威德瑪訴文森特案”（19 81年）。一項平等利用的政策才符合促進在公共論壇上自由交流思想的世俗目的。它不會產生促進宗教的基本影響，因為不存在州對宗教信息的象征性認可，而且發施使用權面向所有的團體，世俗的和教派的都在內。實施一項排斥“宗教”團體的政策甚至會引起更大的使教會與州發生牽連的威脅。道德與宗教價值觀之間沒有絕對的界線，到底什麼算是宗教又模棱兩可，學校課程中的宗教主題勢必仍將是一個不斷出現的問題。能夠將“威德瑪案”推廣到公立中學去嗎？國會認為可以，而且制定了1984年《平等使用法》，該法禁止對宗教學生言論的歧視。該法規定，如果一所公立中學允許“同非課程相關的團體”在校園內集合，就建立了一個“有限的公開論壇”。然后學校就不得拒絕學生宗教團體非授課期間在校園內集合的請求。一所公立中學拒絕一個學生基督教俱樂部這樣使用校園的做法，違反《平等使用法》；該法是因為學校承認了其他同非課程有關的團體而促成的。此外，該法允許宗教團體在這種情況下平等使用學校設施的原則不違反不得確立國教條款。見“西部社區學校地方教育委員會訴梅爾根斯案”（1990年）。在“梅爾根斯案”中，最高法院的多數意見應用了“萊蒙案”檢驗法。國會制定《平等使用法》的目的是“無可否認地世俗的”，因為它既禁止其內容對宗教言論的歧視又禁止對政治或哲學言論的歧視。該法對宗教持中立立場；它不構成對宗教的認可。該法不具有促進宗教的基本效果。中學生已較成熟，足以能夠理解，不能僅僅因為允許在不歧視的基礎上發表言論，就說學校認可這些言論。名目繁多的各種俱樂部確保無官方認可或偏愛存在。學校官員的卷入是最低限度的。學校官員的有限監督作用不構成與宗教的不允許的牽連。總之，比起大學生來，中學生並沒有幼稚到使“威德瑪案”的戒律不適用的程度。三　學校之外確立國教問題雖然教育論壇是教會與州關系之爭訟的豐富來源，但不得確立國教條款的規定的影響面遠非至此。當州將“實質性的政府權力”授予宗教機構時，教會與州的過度牽連就存在了。見“拉金訴格倫代爾酒館案”（1982年）〔如果教堂或學校持異議，就不向該教堂或學校500英尺範圍內的設施發放出售酒類的執照，此法被裁定不符合憲法〕。審理“拉金案”的最高法院強調，該法不能保証以一種宗教上中立的方式得到貫徹，而且通過與宗教機構分享權力，向“宗教提供了一種重大的象征性利益。”另一方面，最高法院駁回了根據不得確立國教條款提出的質疑，維護了星期日停業法。見“麥高恩訴馬里蘭州案”（1961年）。根據“麥高恩案”推理，這些法規有一種世俗的目的和效果，為公民提供一個共同的休息日。見“索頓莊園訴考爾多爾案”（1985年）〔給予雇員在其選定的安息日不工作的絕對無條件權利的州法，“所產生的基本效果是在違反規定的情況下促進某一特定宗教活動”，從而違反了不得確立國教條款〕。“索頓案”中的法律沒有免除嚴守安息日的教徒履行政府規定的義務。相反，“凡當雇員援引這項法令時，雇主及其他人就必須調整他們的事務以服從州的命令。” 不過，當國會在第七條中禁止就業方面的歧視和為宗教提供一項免稅待遇時，最高法院裁定這種免稅並不違反不得確立國教條款，因為它“只是對宗教的一個通融”。“萊蒙案”分析法允許政府減輕“政府對它們宗教活動的重大幹預”。見 “后期聖經基督教監督主教公司訴阿莫斯案”（1987年）。 “林奇訴唐納利案”（1984年）以5比4認可了一個大都市樹立一座基督誕生塑像作為每年聖誕節展覽的一部分。對以伯格首席大法官為代表的大多數人來說，這種展覽起到了慶祝節日和描述節日起源的世俗目的。最高法院在指出政府經常承認宗教節日和事件的同時，強調聖誕節的日益世俗化。此外，比起最高法院認可的許多公共援助計劃，這里的宗教效果也沒有更多的異乎尋常之處，這位首席大法官歸結說，對宗教的任何好處都是“間接的、遙遠的和附帶的”。由于教會與州之間不存在日常不斷的相互作用，使得任何牽連擔憂都是deminimis（微不足道的）。單單擔心政治分歧不能用來作為宣布在其他方面可允許的市政行為之理由。布倫南大法官表示異議，他與多數人一樣應用了“萊蒙案”的標准，但卻得出了非常不同的結論：“該市的行動應如實加以承認：這是一個也許不大但卻是強制的步驟，旨在犧牲少數派的利益確立多數人的教派偏愛，動用了公共設施和資金，以支持該基督誕生塑像所表達的宗教象征意義和神學信息。”州認可這一世俗節日的“明顯的宗教內容”起了違反不得確定國教條款的基本宗教效果。將一座基督誕生塑像放置在阿勒格尼縣法院最突出和最美麗的部分──主樓梯間上，違反了確立國教條款。不過，在市縣大樓入口處市聖誕樹旁邊設置一個18英尺高的慶祝獻殿節的大燭台和一塊慶祝自由的招牌不違反不得確立國教條款。見 “阿勒格尼縣訴美國公民自由協會案”（1989年）。布萊克門大法官代表法院解釋了“阿勒格尼縣案”似乎反常的判決。基督誕生塑像單獨擺在那里，旁邊沒有其他節假日的世俗象征。因此該縣“發出了一個明白無誤的信息：它支持和提倡基督教對上帝的贊揚。這就是基督誕生塑像的宗教信息。” “林奇案”要表達的信息是，“政府可以某種方式和形式慶祝聖誕節，但不能以認可基督教教義的方式慶祝它。” 另一方面，根據不得確立國教條款，放置九扦枝大燭台是許可的，因為它與聖誕樹和招牌一起展示只是構成一種認識，即“聖誕節和獻殿節都是這同一寒假季節的組成部分。”這一季節在美國社會中已取得了世俗地位。九扦枝大燭台不是一種對宗教的認可，而是一種對“文化多樣性”的世俗慶祝。涉及不得確立國教條款的另一個非學術背景是宗教組織的納稅義務問題。給予免稅權違反不得確立國教條款嗎？“沃爾茲訴紐約市稅務委員會案”（1970年）裁定，鑒于歷史上對免征宗教崇拜場所財產稅的接受，這種免稅做法不違反不得確立國教條款。但是“《得克薩斯月刊》訴布洛克案”（1989年）裁定，凡一個州只對宗教期刊免征銷售和使用稅，這種免稅違反不得確立國教條款。這些免稅做法構成對宗教信仰的不能允許的認可。對宗教的這種獨家補貼既缺乏必要的世俗目的，也缺乏基本的世俗效果。另一方面，“埃爾南德斯訴國內收入署署長案”（1989年）裁定，國內收入署拒絕把科學論派教會成員對該教會的捐款認作慈善捐款的做法不違反不得確立國教條款。《國內稅收法典》的慈善捐款條款對宗教組織和非宗教組織未作明確的區分。由于該條款適用于所有宗教實體，不存在不許可的派別優惠問題。同樣，一個州向在該州銷售宗教材料的宗教組織征收銷售和使用稅不違反不得確立國教條款。最高法院使用“萊蒙案”檢驗法裁定，該稅種普遍適用，在宗教信仰問題上是中立和不帶歧視的。此外，也不存在過多的政府牽連。由于該州征收銷售和使用稅時不對宗教組織實行免稅，所以不要求該州檢查所售材料的宗教內容，而只要問一問出售或使用情況。見“吉米‧斯沃加特牧師訴平等化委員會等”（19 90年）。第二節　信教自由宗教信仰或行為的強制是根據信教自由條款提起的訴訟的實質內容。“持有宗教信仰和見解的自由是絕對的。”見“布朗費爾德訴布朗案”（1961年）。見“托爾卡索訴沃特金斯案”（1961年）〔要求擔任公職者公開聲明信仰上帝的忠誠誓言被裁定違反信教自由〕。見《美國憲法》第六條：禁止將宗教宣誓作為擔任聯邦職務之條件。當一個個人被要求從事違反他的宗教信仰或見解的行為時，他可以求助于第一條修正案。在“西弗吉尼亞州地方教育委員會訴巴尼特案”（1943年）中，一名耶和華見証人教徒對一項要求他向國旗致敬的法律提出質疑──他認為這種做法違反基督教《聖經》。最高法院撤消了這項法律，並宣稱，政府不可規定在政治、民族主義、宗教或其他輿論事項上何為正統。雖然最高法院起初表示政府可以不受信教自由條款的限制對宗教行為作出規定〔“雷諾茲訴合眾國案”（1978年），視重婚為犯罪的聯邦法律被裁定符合憲法〕，但很快就摒棄了這一觀點。如果沒有按照信仰行事的自由，信仰自由就將是一種虛假的權利。凡嚴重幹擾宗教慣例的法律，即使在宗教上是中立的，也必須滿足信教自由條款的要求。見“坎特書爾訴康涅狄格州案”（1940年）〔因沒有得到當局批准而進行宗教募捐活動所定罪被撤銷〕。另一方面，凡一項法律的遵守限制宗教實踐時，第一條修正案要求政府免除該教會遵守這種宗教上中立的法律嗎？“坎特韋爾案”指出，信仰的自由是絕對的，但按照一個人所信仰的宗教行事的自由不能是絕對的。 “為了保護社會，行為仍然要受到約束。”而且，給予宗教豁免權引起不得確立國教條款問題──給予這種豁免是為了援助一種特定宗教的目的。最高法院試圖規定一種標准，確定信教自由條款要求對宗教作出何種通融，在此過程中，最高法院有時候把對宗教的限制分為直接限制和間接限制。直接限制─ ─例如規定一種宗教慣例為非法──給宗教自由造成特別嚴重的限制。在“布朗費爾德訴布朗案”（1961年）中，最高法院在駁回根據信教自由條款提出的質疑維護禁止星期日營業的法規時，對造成直接限制的法律和只是間接幹擾宗教實踐的法律作了區分。由于禁止星期日停業法給因宗教原因在星期六停業的東正教猶太商人只造成經濟限制，這種限制是間接的。這樣一種限制是符合憲法的，“除非該州可以用不造成這種限制的方法達到它的〔世俗〕目的。”最高法院的結論是，給予嚴守安息日的教徒以豁免權，可能會破壞該州在宗教上中立的提倡一個統一休息日的目的。在“布朗費爾德案”中，對只給宗教慣例施加間接限制的法律表現出了司法尊重。但在“舍伯特訴弗納案”（1963年）中，這種尊重卻不見了。布倫南大法官曾在“布朗費爾德案”中持不同意見。在“舍伯特案”中，最高法院通過了廢除不給一名基督複臨安息日會教友發放州失業救濟的規定。她因拒絕在她信仰的安息日─ ─星期六上班而失業，雖然對她宗教的限制顯然是間接的，但該法律的強制性效果則對她的信教自由施加一種嚴重限制，即一種懲罰：“這一規定迫使她作出抉擇：要麼遵守宗教戒律而放棄福利，要麼為了工作而拋棄她的宗教戒律。”只有通過說明為“迫切的州利益”所需要和“沒有任何替代的管理手段”可達到這種目的，才可以証明政府強加這樣一種選擇是正當的。該州未能滿足這一舉証要求。對布倫南大法官來說，這種通融不違反不得確立國教原則，而只是設法在嚴守星期天安息日和星期六安息日教徒之間保持中立。哈倫大法官表示不同意，他論証說，盡管布倫南大法官在“布朗費爾德案”中使用壓倒一切的州利益來區分該案，“舍伯特案”“必定否決了“布朗費爾德案”。州在“憲法上被迫”為它的關于享受補助之資格的通則制定一項例外規定，即使對宗教的負擔只是間接和遙遠的也罷。 “舍伯特案”被認為在“托馬斯訴印第安納州就業安全處審查委員會案”（19 81年）中起著指導作用。最高法院經由伯格大法官推翻了印第安納州對一名耶和華見証人教徒拒發失業救濟的規定。此人因為虔誠相信生產軍備的工作違反了他的宗教而辭去了此項工作。其他耶和華見証人教徒繼續工作的事實未擊敗他信教自由的訴訟：“信教自由的保障不限于一個教派全體成員共同持有的信仰。”托馬斯的宗教信仰受到了強制，這在他自由信奉他的宗教方面構成了一個實質性的限制，盡管是間接的。“凡州政府將一項重要福利的接受以宗教信仰禁止的行為為條件，或因一種宗教信仰所要求的行為而拒發這種福利，從而給一名信徒造成巨大的壓力，迫使他修正自己的行為和違背自己的信仰，就存在對宗教的限制。”該州未能証明它使用了“限制性最小的手段來實現州的某些切身利益。” 一名基督複臨安息日會教友因拒絕于星期五晚上和星期六工作而被她的私人雇主解雇后，州拒絕發給她失業補助，這種做法違反了信教自由條款。對原告施加改變她的行為和違背她的宗教信仰的壓力無助于州的切身利益。原告在開始就業后皈依基督複活安息日會信仰一事無關緊要。見“霍比訴佛羅里達州失業上訴補償委員會案”（1987年）。不過，如政府決意使用登記號碼實施它的社會保險制度，建立在以宗教信仰反對使用社會保險登記號碼基礎上的信教自由質疑未能表明政府的規定對信教自由構成一個嚴重限制。宗教信仰並不使原告有權支配政府的內部過程。見“鮑恩訴羅伊”案（1986年）。但是，凡一名不屬于任何特定基督教派的基督教徒因拒絕接受需要星期天上班的工作而得不到失業補助時，不能以要求他違背他的信仰作為享受這些補助的條件。如無迫切的州利益存在，在這種情況下不能迫使一個人在他的信仰和州失業補助之間作出選擇。見“弗拉起訴伊利諾斯州就業安全局案”（1989年）。不過，如果不發補貼是一項普遍適用和在另外情況下有效的刑法的附帶效果，那末可以拒發補貼。在這種情況下將不使用嚴格審查。凡是一般刑法具有禁止宗教活動之后果，對違反刑法的個人施加不發失業補助的較輕限制是符合憲法的。見 “就業處訴史密斯案”（1988年）（“史密斯案之一”）。對宗教的間接限制就足可以援引嚴格審查法，而迫使一個個人“採取與其宗教信仰基本原則無可否認地相悖的行為”的法律（即直接限制），對信教自由具有特別壓制的影響。見“威斯康星州訴約德案”（1972年）。在“約德案”中，最高法院廢止了威斯康星州要求16歲以前接受義務教育的法律適用于門諾派中嚴緊派教徒子女的規定。門諾派中嚴緊派教徒以他們對生活方式的“深刻宗教信念”為依據，拒絕在其子女上完八年級后再將他們送往公立學校。“唯有最高的利益和用其他方法不能實現的利益才能壓倒自由信教的正當要求。”“布朗費爾德案”提出結論認為，規定例外將損害該州在統一休息日方面的利益。但就“約德案”中門諾派中嚴緊派教徒的情況而言，給他們以例外待遇並不損害該州在培養自力更生和自給自足社會參與者方面的利益。大多數門諾派中嚴緊派教徒的子女留在社區中，很適應其社會中的生活。該州把這一教派包括在該法律之下的利益，不足以充分地証明對宗教自由施加嚴重限制是正當的。判定對宗教自由造成嚴重的限制並不一定導致法律被宣布無效。“合眾國訴李案”（1982年）確認了聯邦政府拒絕讓一名門諾派中嚴謹派雇員免于參加社會保險制度的做法。政府雖然承認該法律嚴重幹擾一種虔誠地持有的宗教信仰，但它履行了自己的舉証責任：拒絕豁免“對于實現一種壓倒一切的政府利益是至為必要的”。強制和連續參加社會保險制度對于該制度的健全性至為必要，而且“難以使全面的社會保險制度遷就許多種宗教信仰產生的無數例外”。此外，也將很難使這種例外僅限于社會保險：“如果因為稅收開支違背宗教信仰而允許各教派對稅收制度提出質疑，該制度就不可能實行了。”見“托尼和蘇珊‧阿拉莫基金會訴勞工部長案” （1985年）〔《正當勞工標准法》應用于非贏利宗教組織的商業活動和無現金薪資收入的雇員的規定，被裁定不給信教自由造成沉重的負擔或違反不得確立國教條款〕。信教自由條款規定，唯有在一項政府計劃的要求實際幹擾原告的信教自由權利時，才可免于執行這項計劃。在“阿拉莫案”中，《正當勞工標准法》不要求工人接受工資，也不阻止他們將這些工資退還他們的宗教組織。同樣，一項州對宗教物資征收的銷售和使用稅也不違反信教自由條款。有關個人的宗教信仰不禁止他們納稅。當一個州未對信教自由權利施加沉重的負擔時，不必同意一個宗教組織免納一項普遍適用的稅收。見“吉米‧斯沃加特牧師訴加利福尼亞州平等化委員會案”（1990 年）。上述案件使用了一種兩步法，該法可追溯到本世紀60年代像“舍伯特訴弗納案” 這樣的嚴守安息日的案件。這一方法進行兩方面的調查。首先，它估量該法對個人信教自由施加的限制有多嚴重。如果限制很嚴重，那末政府必須証明該法嚴格限于實現州的一種切身利益。將進行限制較少的替代方法檢驗，這種檢驗常常用于言論自由的情況下。而后提出的問題是，限制較少的手段能夠實現州利益嗎？實際上，這種檢驗法的使用有時候意味著，嚴格審查標准使提出信教自由訴訟的個人甚至免于遵守宗教上中立的法律。之所以產生這種結果是因為，一旦應用這種兩步檢驗法，有爭議法律的影響已被認為嚴重幹擾一個人的信教自由。不過，在這一領域內採取的理論論証方法可能正在發生重大變化。在“林訴西北印第安墓地保護協會案”（1988年）和“就業處訴史密斯案”（1990年）（史密斯案之二）中，最高法院裁定剛才描述的嚴格審查法不適用于一項普遍適用和其他情況下有效的法律。盡管兩案中有關法律的適用附帶地給信教自由施加了實質性限制，最高法院仍作出了這種判決。現在還不清楚這些案件是否是一項激進的理論變化的預兆，這種變化將不再使用嚴格審查標准來審查對信教自由只產生附帶限制性影響的宗教上中立的法律。當聯邦政府容許在本來由印第安人部落用于宗教目的的一個國家公園中伐木和築路時，根據信教自由條款對政府行動提出了質疑，但質疑被駁回。政府行動的影響是附帶性的。即使行動的后果可能是宗教活動無法進行，但這種對宗教自由的“間接強制或懲罰”並不要求使用一種嚴格審查標准。政府畢竟擁有這片土地而且未直接禁止任何具體的印第安人宗教活動。見“林訴西北印第安墓地保護協會案”（1988年）。有些印第安工人在參加印第安教會儀式時服用麻醉劑佩奧特鹼，造成工作差錯而被解雇。州可以合法地對這類工人拒發失業補助。這種拒發並不侵犯信教自由。根據俄勒岡州法律規定，使用麻醉劑佩奧特鹼是一種刑事犯罪行為，而且該州的失業補助法禁止因同工作有關的失誤行為支付補助金。這些法律在宗教上是中立的，因此可以推定是有效的。信教自由訴訟並不能使一個個人可以不遵守一項普遍適用、宗教上中立和在別的情況下有效的刑法。當信教自由質疑針對一項普遍適用的刑事禁令時，不會引起嚴格審查法的使用。即使這項訴訟旨在保護的宗教活動對原告作為其一個成員的宗教信仰很重要，這種結果也不改變。由法院調查一項特定的宗教活動是不是一種宗教信仰的重要組成部分是不適當的。此外，在這種情況下使用嚴格審查將促使人們請求“為幾乎每一項可以設想的公民義務確立根據憲法而規定的宗教豁免”。而且，建立在通融宗教願望基礎上的立法豁免，由立法機構來實施比由司法機關來實施更合適。見“就業處訴史密斯案” （1990年）（“史密斯案之二”）。當然，如果最高法院明確採納“林案”和“史密斯案之二”的理論論証方法，而排除兩步法，一個決定性的問題將是，信教自由案件中有爭議的政府行動對信教自由的限制是一種附帶的結果還是直接的結果。附屬于這樣一項調查的問題使人聯想起久已棄之不用的州際貿易領域的直接和間接調查。在那種情況下，這種分析証明在原則上是行不通的，而是基本上依據事實作結論。同樣，在這一領域，預計也會產生令人不滿意的結果。對信教自由的附帶限制將不足以引發使用嚴格審查標准。這樣，限制是附帶性的這一結論將對信教自由訴訟起決定性的作用。宗教自由領域始終貫穿著一個基本問題：什麼是宗教？最高法院沒有直接回答這個問題。不過它已表示，無神論的信仰可得到憲法的保護。見“托爾卡索案”； “合眾國訴西格案”（1965年）〔如果一個人持有一種真誠而有意義的信仰，這種信仰“在這個人的生命中占有的位置類似于對上帝的正統信仰所占有的那種位置，則這個人能得到出于良心而拒絕服兵役者的地位”〕。另見“韋爾什訴合眾國案” （1970年）〔最高法院多數意見將出于良心拒服兵役者的地位擴大到那些出于道德原因，甚至出于公共政策原因而堅決反對服兵役的人〕。另一方面，最高法院拒絕將出于良心拒服兵役者的地位給予那些反對一場特定戰爭的人。見“吉勒特訴合眾國案”（1971年）。“威斯康星州訴約德案”強調，不准一個人將他自己在行為問題上的個人標准改為一種要求憲法保護的宗教信仰。相比之下，門諾派中嚴緊派的訴訟被說成是反映了“一個有組織的群體所共有的深刻宗教信念，而且同日常生活密切相關。”然而，即使原告不是有組織的宗教或任何特定教派的一個成員，信教自由的訴訟也將得到確認。所要求的只是一種真誠持有的“宗教信仰”。見“弗拉起訴伊利諾斯州就業安全局案”（1989年）。雖然評論家們經常提出應在信教自由案件中給予宗教以更廣泛的定義，但什麼構成宗教的問題仍無定論。以往，兩步法是這樣運作的。第一步，必須斷定法律是否嚴重幹擾了宗教信仰自由。然后最高法院得考慮信仰真誠持有的程度〔見“托馬斯案”〕和宗教慣例或信仰在宗教中的重要性（即中心地位）〔見“約德案”〕。但是它不願考慮信仰或主義的真偽性〔見“合眾國訴巴拉德案”（1944年）〕或對一種宗教內的各種教義觀點作出選擇〔見“托馬斯案”〕。見“瓊斯訴沃爾夫案”（1979年）〔州法院可以裁決相爭執的教會集團之間的財產爭議，如果它不要求調查宗教教義的話〕。不過，在“就業處訴史密斯案”（1990年）中，最高法院說，“法官不宜在言論自由領域中進行‘迫切利益’檢驗前就斷定一種觀點的‘重要性’，他們也同樣不宜在信教自由領域中進行‘迫切利益’檢驗前就斷定宗教信仰的‘中心地位’。”這些觀點提出了這樣一個問題：在信教自由領域是否將很快完全取消對“中心地位”的調查。第二步，在過去，如果宗教自由受到嚴重限制，那末政府只有在表明毫無例外地執行法規是實現首要的或迫切的政府利益所必需的情況下，才能証明它拒不給于豁免權的做法是正當的。但是見“哥德曼訴溫伯格案”（1986年）〔空軍禮服規範 “合理和公正化”禁止正統的猶太人戴他的宗教所要求的亞莫克便帽，通過援引軍事案件中“持極為尊重態度的”審查標准，此規定被裁定符合憲法〕，顯然，當信教自由條款確實要求實行宗教通融時，不違反不得確立國教條款和關于政府保持中立的要求。然而，在對一項只附帶地限制信教自由的有效的、普遍適用的、宗教上中立的法律提出信教自由質疑時，“林案”和“史密斯案之二”不要求州滿足符合州迫切利益之檢驗標准。“林案”和“史密斯案之二”中採用的方法是否將擴大到整個信教自由領域，還有待觀察。

NO:158_25

谷神　於　2004/02/19 10:15
Re:憲法結構與法律
第九章　州政府行為 ---------------------------------------------------------------- 第一節　概論除第十三條修正案外，憲法的各種保証都是針對聯邦政府和州政府的。在沒有國會立法把這些憲法保証權利擴展到私人行為的情況下，就需要把它們與“州政府行為”聯系起來。從一定程度上說，這種要求把政府牽扯進去從而使憲法保護發生效力的做法是一個憲法語言問題，例如憲法第一條和第十四條修正案具體提到了政府的錯誤行為。但是州政府行為學說也反映了憲法是一種基本法。它規定了個人和公民與政府之間的關系，而不是個人和公民相互之間的關系。此外，州政府行為規定被許多人看成是對個人自由的重要保護，它限制了政府對行動和結社自由的幹涉，包括對自由使用個人財產能力的幹涉。最后，一些人主張用州政府行為理論，通過強行訴諸州法而不是聯邦法來推進聯邦制的價值觀。然而，當確定表面上看上去屬于私人性質的行為在什麼情況下確實為私人行為時，問題就出現了。當今私人擁有的公司對個人行使的權力常常可以與政府的權力相提並論，而這種私人權力大部分源于政府提供的利益。政府可能與名義上是私人的個人和名義上屬于民間的團體、俱樂部及協會有著“盤根錯節的關系”；他們的行為可能是官方授權的，或在很大程度上受官方行為的鼓勵，以至“私人行為”的標簽對他們不大適宜。這些集團履行的某些職能有很強的公共性，即使這種活動為私人所為，但基本上仍是屬于政府性的。在這樣的情況下，就出現了這樣一個問題：這種私人行為是否應看成是“州政府行為”。第二節　州政府行為理論的形成在“民權諸案”（1883年）中，最高法院通過布拉德利大法官裁定，禁止在為公眾提供膳宿的處所實行種族歧視的1875年《民權法》違憲。由于這一案件的判決遠在貿易管理權擴展至今日之廣大範圍之前，同時由于該項法律不只限于州際貿易，最高法院審議了第十三條和第十四條修正案的實施條款是否給予國會制定該項法律的權力。布拉德利大法官從第十四條修正案第一款只禁止州政府行為這一前提談起： “個人侵犯個人權利不是該條修正案的標的物。”那麼，根據該修正案第五款，國會權力的範圍是什麼呢？簡單地說，就是實施對州政府行為的有限禁止措施：“制定適當的法律，糾正這些被禁止的州法律和法令的影響，從而使之無效和無害。” 這種權力全然是糾正性和補救性的，即為法院確定為屬于實質性權利之行為提供補救，但並不界定實質性權利本身。國會權力限于糾正政府的不當行為。最高法院這樣做的動機是對個人自由和聯邦制的關注。把該修正案中規定的保証作進一步擴展將等于允許國會“建立一部管理社會上人與人之間各種私人權利的國內法法典。這等于使國會取代州立法機關”。“不是由州政府以某種形式贊許或在州政府授權下出現的”私人錯誤應由州法處理。由于1875年的法律是直接針對私人行為的，該項法律本身又界定什麼是實質性的錯誤行為，因而它超越了國會的立法權。哈倫大法官不同意這種看法，他說，這部1875年的法律是第十四條修正案第一句中公民條款的有效實施，該條款具有“明顯的肯定性”。他說，由這一旨定授權授予黑人的公民資格可以由具有“基本而直接性質”的國會立法提供保護。第十四條修正案第五款授權國會既實施該修正案的禁止性規定，又實施肯定性規定。公民資格的授予包括哪些內容呢？它至少包括“在屬于同州白人公民的一切公民權利方面，黑人應不受種族歧視。”該修正案旨在保護這些特權和豁免權，使之不僅免受不友好的州法律的侵犯，而且免受公司和個人敵對行為的侵犯。從另一種角度看，哈倫大法官說，為公眾提供膳宿處所的所有人是“州政府的代理人，因為在公共職責和功能方面，這些處所是受制于政府規章的。”由于1875年《民權法》中承認的權利是法定權利，不是社會權利，所以該民權法是國會有效行使第十四條修正案權力的結果。在“民權諸案”中，最高法院還駁斥了根據第十三條修正案該法律合憲的說法。布拉德利大法官確實同意，該修正案的第一款廢除了奴隸制，“建立了普遍自由”，是自行生效的反對個人不端行為的條款。國會可以根據該修正案第二款制定“基本和直接”法律，“廢除合眾國內形形色色的奴隸制表現”。但是他最后的結論卻推翻了這些廣義的前提，他的結論是：在為公眾提供膳宿的處所中的種族歧視行為 “與奴隸制或強迫勞役沒有任何關系；如果當事人的任何權利受到侵犯，他應根據所在州的法律尋求補救”。最高法院駁斥了這種第十三條修正案第一款被違反的前提。哈倫大法官再次針鋒相對地反對最高法院多數大法官的意見。他斬釘截鐵地說，第十三條修正案旨在保護前奴隸“免于因種族原因而被剝奪同州其他自由人所享有的公民權。”國會確定公司和個人在行使其公共或准公共職能中所實行的種族歧視構成了“奴役象征”，這是完全正確的──1875年《民權法》是國會根據第十三條修正案第二款對憲法權利的行使，是為了實施第十三條修正案的保証。如果哈倫大法官對南北戰爭修正案含義的解釋被接受，州政府行為理論的混亂歷史或許大部分可以避免。同樣地，如果最高法院願意接受這種論點：州政府沒有保証第十三條和第十四條修正案的實施，其本身就是一種錯誤行為的（即這兩條修正案為各州施加了積極義務），這種錯誤行為的可由國會立法糾正，那麼，早就有可能對更廣範圍內的行為提供了憲法保護。但是最高法院在“民權諸案”中，在實現憲法保証方面提出了一種遠為狹義的理論。雖然在此案中形成的尋求聯邦保護的障礙（特別是與國會強制執行有關的障礙）已經消失，但是它的基本原則──除第十三修正案外，必須是政府行為侵犯了憲法權利──依然是尋求憲法保護以免遭受私人名義行為之侵犯的一方遇到的重大障礙。第三節　尋找州政府行為在“民權諸案”中形成的州政府行為理論經久不衰，結果產生了旨在避免其責難的大量的引起混亂的爭訟。顯然，聯邦或州官員的行為構成了“政府行為”，即使他們的行為違犯了法律。此外，這一術語包括政府各分支機構及部門的行為，或者，如果政府官員參與一個企業的管理或經營，則政府對該企業的活動負有責任。但是州政府在一般案件中受到的牽扯，通常遠沒有像在這些官方行為不端案件中那樣直接，那樣清楚。什麼情況下可把私人行為看成是州政府行為呢？這是州政府行為案件中的關鍵問題。在沃倫法院年代里，最高法院似乎動輒在私人名義的行為中尋找州政府行為，評論家們開始議論州政府行為理論的衰落。當時，這一理論似乎被融合到權利是否遭到侵犯這一問題之中，而不是作為一個入門問題：是否涉及了憲法權利。但是隨著伯格出任最高法院首席大法官，州政府行為理論又得以恢複，而且勢頭很猛。一般說來，今日的州政府行為案件圍繞著三個問題：一、活動是否屬于“政府職能”；二、政府是否卷入私人活動很深，以致政府應對私人行為負責；三、是否可以說政府曾批准或授權（或可能極力鼓勵）某項受質疑的行為，從而應對該行為負責。一　政府職能最高法院從來沒有接受這種論點：第十四條修正案為各州規定了採取積極行動的責任，所以政府沒有使用自己的管理權力保護憲法規定的權利就構成了州政府行為。然而，最高法院接受了這一主張：一種職能可能政府性很強，州或許無法推諉對這種職能之履行應負的責任──如果州在有責任阻止錯誤行為時未採取行動，那麼這種不採取行動就變成了一種州政府行為。當私人政黨進行選舉活動（如初選）時，根據第十四條和第十五條修正案該團體的活動構成了州政府行為。見“史密斯訴奧爾賴特案”（1944年）；“特里訴亞當斯案”（1953年）〔以種族歧視方式進行的初選〕。政黨活動是否總是構成州政府行為迄今尚無定論，但看來不會如此。當私有財產具有自治市的基本特點（如公司城鎮）時，州政府行為就呈現出來了。見“馬什訴亞拉巴馬州案”（1946年）〔利用關于非法侵入的法律阻止宗教文件的散發〕。雖然看來對有關購物中心案件的處理也可能適用這一“政府職能”原則〔“食品雇主統一聯合會第509地方分會訴洛根谷購物中心公司案”（1968年），與購物中心處的活動相關的罷工糾察宣傳活動受憲法保護〕，后來的案件先是限制〔“勞埃德有限公司訴坦納案”（1972年），散發與購物中心活動無關的傳單被裁定為不受憲法保護〕，后來又批駁了這種觀點：私有購物中心“在職能上相當于自治市”。見“赫金斯訴全國勞工關系局案”（19 76年）〔“洛根谷案”的判決被推翻；根據言論是否與購物中心活動有關進行區分是一種不能容許的以言論內容為基礎的歧視〕。總之，只有當私有財產“在職能上相當于”自治市時，才有州政府行為。政府職能分析方法的困難不僅表現在購物中心案件中，而且表現在“埃文斯訴牛頓案”（1966年）中。 “埃文斯案”裁定，在由私人托管人管理的公園內實行種族歧視違犯第十四條修正案。道格拉斯大法官代表最高法院稱這一案件需要把“個人選擇自己的伙伴” 和“決定自己私生活的權利”與憲法禁止“州提倡的種族不平等”的規定協調一致。最高法院認定政府負有責任。雖然道格拉斯大法官本來可以把最高法院的判決完全建立在這種結論上：市政府“參與了公園的管理或控制”，即公園屬公共管理性質，但他還採用了政府職能分析方法。他說：“即使是由這類私人公園提供的服務，仍然具有市政性質。”道格拉斯大法官把公園提供的服務與消防和警察部門提供的服務相提並論，最后的結論是“該公園從最根本上說是市政性質的”。哈倫大法官持反對意見，他說，最高法院的政府職能理論是“一種時髦的口號，既牽強附會，又含糊不清。”採用類比推理，最高法院的分析方法可以擴展到教育、孤兒院、圖書館、垃圾收集、偵探社和大量的其他平行活動。哈倫對聯邦主義的價值觀表示關注，最后表示，這一含糊的理論“將留下后患，把憲法明智地留給各州決定的大量事務都轉交給聯邦處理”。最高法院繼續接受關于州政府行為的政府職能理論，但它的理論範圍受到了嚴格的限制。目前，政府職能理論只限于“傳統上完全留給各州的”那些職能。最高法院應用這一限制性標准，拒絕在私人所有的公益設施的運轉中尋找州政府行為。見“傑克遜訴大都市愛迪生公司案”（1974年）〔州無義務提供公用服務；提供公用服務“傳統上不是州的專有特權”〕。鑒于債務人可利用各種補救手段，州根據貨棧主的留置權批准出售庫存物資作為一種解決分歧的手段沒有構成州的專有特權之委托問題。見“弗拉格兄弟公司訴布魯克斯案”（1978年）。一所專收適應不良的中學生的私立學校決定解雇一名教師，該教師就此決定的合憲性提出質疑。在這起訴訟中，開辦這一私立學校不屬于州政府行為。適應不良者之教育不是州政府的專屬領域。見“倫德爾─貝克訴科恩案”（1982年）。州政府對私人療養院中關于病人轉院或出院的決定不負責任。即使根據本州法律州政府有義務提供保健支持（實際上它沒有這種法律義務），“也不能據此得出結論說，私人療養院日常管理中作出的決定屬于傳統上專門由州政府為了公眾和代表公眾作出的那一類決定。” 見“布魯姆訴亞列茨基案”（1982年）。二　深深卷入/共同參與尋找州政府行為的另一種方法是根據政府與私人名義的行為者之間關系的性質。在“伯頓訴威爾明頓停車場管理處案”（1961年）中，以沃倫為首席大法官的最高法院需要回答的問題是：私人在屬于市政府的停車場內租了房屋，開了一個飯館，根據憲法市政府是否應對該飯館的種族歧視行為負責？克拉克大法官代表最高法院對這一問題作了肯定的答複。他談到了飯館建築屬公共所有，通過市政府承擔的義務對飯館營業的資助，用公共資金對飯館維修；他還談到飯館的營業對雙方“互惠互利”──這一點后來成為極其重要的問題。公眾因為有停車的地方而可能惠顧飯館，他們也可能為了在這個飯館內用餐而把車停在這個停車場內：“州政府與〔飯館〕互相依賴，且程度很深，必須被看成是受質疑行為的共同參與者。”州與飯館之間接觸之總和提供了找到州政府行為之基礎：“把所有這些活動，停車場管理處的義務和責任以及給雙方帶來的好處加在一起，就可以看出州政府參與和卷入第十四條修正案所譴責的歧視行為之程度。” 雖然“伯頓案”預示著對州政府行為理論將採取廣義解釋，但以后的案件並未使這一預想成為現實。最高法院沒有把州政府與私人行為者的聯系全部加在一起，而是傾向于逐一分析各次接觸。此外，最高法院要求州必須是受質疑行為的合伙人或聯合投資者。最后，最高法院日益把重點放在州政府與受質疑的具體行為之關系上（即州政府與受質疑的行為之間需要存在著“聯系”）。州政府為私人行為者頒發許可証並進行全面管理，這一事實不足以構成找到州政府行為之依據。見“友愛互助會第107分會訴歐維斯案”（1972年）〔私人俱樂部服務方面的種族歧視被裁定為不涉及在“伯頓案”中找到的“共生關系”〕。政府的財政支持對一個私營實體的存在至關重要這一事實並不使州政府對該實體的行為負責。因此，在“布盧姆訴亞列茨基案”（1982年）中，最高法院說： “在証明州政府應對一個實體在經營過程中作出的決定負責之問題上，州政府執行的計劃造成對該實體的活動給予大量資助之事實，並不比對這一實體進行管理之事實更有說服力。”在“布盧姆案”中，最高法院裁定，州對一家私人療養院的管理費用給予補貼並為其90％的住院人員提供治療費用，這並不使州政府對該療養院作出的病人轉院或出院的決定負責。在“倫德爾─貝克訴科恩案”（1982年）中，一所為適應不良的學生開辦的私立中學的管理費用90％由政府提供，這一事實並不使州政府對學校解雇教師的決定負責。然而請記住，在更早的涉及州對實行種族隔離的私立學校給予援助的案件中，最高法院根據州政府責任之較低起始點，作出了一些判決。見“諾伍德訴哈里森案”（1973年）〔州對實行種族隔離的學校提供購買課本的財政支持構成了州政府行為〕；“吉爾摩訴蒙哥馬利市案”（1974年）〔根據禁止種族隔離的命令，允許娛樂設施只由實行種族隔離的學校使用──哪怕只是暫時使用──的城市被裁定違犯平等保護條款〕。這些判決可能反映了最高法院對種族歧視的較嚴厲的態度，或者僅僅是一種更早的對州政府行為範圍所持的寬松態度的產物。三　鼓勵、授權和批准當州政府對被質疑行為“實施了強制權”，或者“公開或暗中提供了非常重要的鼓勵以至這一行為在法律上必須被視為州的選擇”時，州政府也應對這種私人行為負責。見“布盧姆訴亞列茨基案”（1982年）。在這里憲法法研究者又應注意在伯格任最高法院首席大法官期間州政府行為規定的嚴格化。“鼓勵”私人行為之理論逐漸讓位于這樣一種要求：被質疑的具體決定或行為是州“下達命令”的結果。最高法院對“謝利訴克雷默案”（1948年）的判決使一些評論家聯想到，州採取任何強制執行私人種族歧視的措施都將構成州政府行為。“謝利案”涉及這樣一個問題：州法院實施體現種族歧視的限制性契約條款是否構成了州政府行為。文森首席大法官代表最高法院裁定，雖然私方的限制性契約條款本身不違犯第十四條修正案，但法院實施該協議確實違犯憲法。不過需要切切注意，在“謝利案” 中州法院行為的效果是強迫願意出售的白人對願意購買的黑人實行種族歧視。因此，州政府在充分利用政府的強制權力，根據種族或膚色，剝奪〔黑人買主〕享有房屋財產權，這些房屋是〔黑人買主〕願意購買同時又有經濟能力購買，〔白人出售者〕又願意出售的。通過援引起普通法政策協助訂約人阻止房屋的出售，州政府使用了它的強制權來推行種族歧視。因此，當政府強迫不情願的當事人實行種族歧視時，就存在著州政府行為。另一方面，州以一種不強迫或不強制個人實行種族歧視的方式不偏不倚地實施自己的法律則不構成州政府行為。實施某些法律可能幫助尋求實行種族歧視的人，如果僅僅是如此而沒有其他情況，也不大可能構成州政府行為。因此，在“埃文斯訴阿布尼案”（1970年）中，州政府應用信托法，在遺贈條件（即這塊土地闢作“只供白人入內”的公園）無法履行時，把遺贈土地重新劃歸它原來所屬的地產，這種做法被裁定為不屬于違憲的州政府行為。但是當政府積極地“百般鼓勵”私人種族歧視時，最高法院就找到了所需要的州政府行為，至少在過去是如此。在60年代的靜坐示威案件中，市政府官員鼓動私人飯館所有人拒絕讓黑人就餐的行動使州政府應對種族歧視負責。見“隆巴德訴路易斯安那州案”（1963年）。“賴特曼訴馬爾基案”（1967年）是以“鼓勵理論” 確定州政府行為的頂點，在此案中，最高法院以5比4票裁定，禁止幹涉個人在出售或出租住房方面實行種族歧視之權利的《加利福尼亞州憲法》公民投票修正案，即第十四項提案，構成了州政府行為。在“賴特曼案”中持異議者認為，第十四項提案只是申明了在私人歧視問題上官方的中立態度；這項法律“實際上只是寬容放任，從字面來看是無害的”。懷特大法官代表最高法院批駁了這種觀點。最高法院尊重加利福尼亞州最高法院的裁決：第十四項提案的“目的和效果”是推翻該州的公平住房法律，贊許私人種族歧視─ ─它將“積極鼓勵私人種族歧視並使州政府深深卷入這種歧視”。這絕不是州的中立政策，也不只是廢除現行的公平住房法律或僅僅是州未阻止私人種族歧視。第十四項提案的效果是在該州的基本法中體現一種建立在種族基礎上的“歧視權利”。私人的種族歧視現在可以不受官方的任何檢查或幹涉。私人種族歧視被賦予憲法地位。 “賴特曼案”中的持異議者警告說，最高法院正在依賴“鼓勵”之理論制定一種站不住腳的和不恰當的標准。不論這種說法是否有理，“鼓勵”之論點在以后的案件中實際上就沒有使用過。雖然口頭上仍說用“積極鼓勵”作為尋找州政府行為的依據，但最高法院日益要求要拿出對受質疑的私人行為“授權和批准”的証據。然而，到本世紀70年代初，作為沃倫法院時代案件（如“賴特曼案”）特征的對州政府行為概念之寬松解釋顯然接近尾聲。70年代初的一系列案件清楚地表明，想要通過州政府行為之司法擴展幹預私人行為，比過去要困難得多。這一方法源于以伯格為最高法院首席大法官時期，現在到了以倫奎斯特為最高法院首席大法官年代又重新呈上升趨勢。它要求政府卷入私人行為的程度要非常高方可得出存在著州政府行為之結論。現在要求訴訟當事人証明，有爭議的私人行為和政府之間存在著密切的關系。從州政府行為之角度看，私人行為領域現在大大擴展了。例如，在“傑克遜訴大都市愛迪生公司案”（1974年）中，最高法院審議了一項根據有關訴訟程序正當手續對一家私有公益事業公司因未付款而中止服務提出的質疑。雖然州政府曾審查過該公益事業公司為受質疑的中止服務作出規定的公司收費表，最高法院仍未能從中找出州政府行為。州政府“沒有採取措施推翻這種做法”，但也“沒有通過發布這樣做的命令對這種做法施加影響”。州容忍一種做法並不意味著對它認可。在“弗拉格兄弟公司訴布魯克斯案”（1978年）中，最高法院裁定，州政府對貨棧主未通知債務人或聽取他的意見而把貨物售出“僅僅是默認”或“無動于衷”，這並不足以構成州政府行為。即使州的《統一商法典》有允許這種售出的具體法律規定，但該州“只是宣布在什麼情況下州法院不幹涉私人銷售”。在 “倫德爾─貝克訴科恩案”（1982年）中，最高法院沒有發現任何証據說明受到質疑的私立學校解雇其雇員的行動是州政府有關規定強制或影響的結果。在“布盧姆訴亞列茨基案”（1982年）中，沒有足夠的証據說明，“一個具體案件中〔使私人療養院住院者〕出院或轉院的決定乃是州有關規定強制命令的結果。”雖然州有許多詳細具體的規定，包括根據該療養院的決定調整州的財政補貼，但這並不“構成對那種決定的批准或強制執行”。在上面各個案件中，都沒有足夠的証據表明政府卷入了受質疑的行為，也就是說，州政府沒有認可。然而，如果剝奪一項聯邦權利是由州創設的某項權利或特權引起的，而且被指責剝奪他人權利的一方可以公平地被說成是州政府行為者，則能夠找到州政府行為。至少在“盧加爾訴埃德蒙森石油公司案”（1982年）中最高法院是以5比4票這樣裁決的。根據州法，埃德蒙森石油公司單方面地獲得了扣押債務人盧加爾部分財產的權利，扣押的依據未經審訊的判決。扣押令由法院一名書記員發出，由縣治安官執行。最高法院裁定，構成州政府行為的兩個條件都具備了。盧加爾稱，規定預想判決扣押之“行為規則”的法令剝奪了他的正當程序權利。州官員與私一人方“共同參與” 產生了第二種因素，即州行為者的卷入。持異議的大法官認為，這一官方行為只是中性的州行為，因為僅僅引用州的法律並不使州政府成為犯法行為的合伙人。 “盧加爾案”似乎是現代州政府行為理論所形成的憲法訴訟巨大壁壘上的一道狹窄的裂縫。州對受質疑的具體私人行為所負的責任已成為受人注目的焦點。尋找州政府責任的事實依據越來越有限。甚至政府行為和私一人方之間存在著密切的工作關系，有時經過仔細分析也會被裁定不足以証明存在著所需要的聯合行為。全國大學生體育協會威脅內華達─拉斯韋加斯州立大學說，如果它不給籃球教練傑里‧塔卡尼安紀律處分，就對它進行制裁。最高法院裁定，全國大學生體育協會的行動不構成州政府行為。見“全國大學生體育協會訴塔卡尼安案”（1988年）。 “塔卡尼安案”是上面提到的“伯頓訴威爾明頓停車場管理處案”的“鏡像”。 “伯頓案”涉及州政府鼓勵私人行為，而“塔卡尼安案”涉及私人鼓勵州政府行為。兩者有很大的不同。全國大學生體育協會不是作為該州立大學的代理人行事，而是根據它對其他成員所負的執行規章之義務採取了行動。內華達─拉斯韋加斯大學是在沒有被強迫的情況下留在全國大學生體育協會內的。州政府沒有授權全國大學生體育協會給一名州立大學雇員即籃球教練以紀律處分。全國大學生體育協會的制裁不是由內華達州法律引起的或規定的。最高法院注意到，內華達─拉斯韋加斯大學曾抵制全國大學生體育協會要它實施處分的努力。關鍵之點是，該州立大學和全國大學生體育協會不是自願的聯合行為人，而是對手。

NO:158_26

谷神　於　2004/02/19 10:17
Re:憲法結構與法律
第十章　維護公民權利和自由的國會立法 ---------------------------------------------------------------- 第一節　國會權力的來源當國會尋求制定維護公民權利和自由的立法時，它可以以憲法各條款作為依據。例如，國會利用它的通商管理權，對為公眾提供膳宿之處所的種族歧視提供了補救措施。見“亞特蘭大中心汽車旅館公司訴合眾國案”（1964年）；“卡贊巴赫訴麥克朗案”（1964年）。在《1964年民權法》的第四部分，國會使用開支權，禁止接受聯邦資助者實行種族歧視，它利用同樣的權力，要求使用聯邦資金的公共工程項目部分承包給少數民族企業。見“富利洛夫訴克盧茨尼克案”（1980年）。國會曾通過立法針對私人幹涉州際遷徙提供司法補救〔見“格里芬訴布雷肯里奇案”（1971年）〕，並通過立法禁止在總統和副總統選舉中使用居住期限規定─ ─此規定以類似方式幹涉州際遷徙權〔見“俄勒岡州訴米切爾案”（1970年）〕；同樣地，國會還可以通過立法保護在公民與聯邦關系問題中出現的“聯邦權利”。在根據這些不同的憲法權力來源制定法律的過程中，國會甚至可以以立法形式禁止私人的不端行為。各條憲法修正案也承認國會有實施這些修正案保証的立法權。第十三條、第十四條、第十五條、第十九條（婦女選舉權）、第二十三條（哥倫比亞特區在總統選舉中的選舉權）、第二十四條（廢除人頭稅）和第二十六條（年滿十八歲公民的選舉權）等修正案，都包含授權國會以適當立法實施有關保証的條款。在解釋憲法授予國會的這種權力時，最高法院同對待貿易管理權和開支權一樣，給這些權力以廣義的解釋。只要國會能恰當地作出結論，它的立法是為了促進憲法保証，它就有權立法。見“麥克洛克訴馬里蘭州案”（1819年）。第二節　實施第十三條修正案第十三條修正案第二款規定，國會有權以“適當立法”實施該修正案中禁止奴隸制和強迫勞役的保証。雖然最高法院對自己享有的糾正私人和各州違犯第十三條修正案第一款的不端行為之權力持極為狹義的觀點，但它認為第十三條修正案第二款授予國會廣泛的權力，使它可以為根除“美國國內奴隸制的各種標志和事實”而制定必要而適當的立法。由于第十三條修正案第一款甚至禁止侵犯憲法保証權利的私人行為，國會可以制定立法，管理實行各種形式之奴隸制的私人行為。 “瓊斯訴梅耶爾案”（1968年）維護了一項1866年的聯邦法律，這項法律被解釋為甚至禁止私人在銷售或出租不動產和動產中實行種族歧視。在談到國會的憲法權力問題時，斯圖爾特大法官代表最高法院裁定，第十三條修正案授權條款“授權 ‘國會通過一切必要而適當的法律廢除美國國內形形色色的奴隸制現象。’”由于國會能夠合理地得出結論──奴隸制造成的限制和無行為能力包括對公民自由精髓的抑制，即對購買和租賃財產權利的抑制，所以該法律是合憲的。“當種族歧視把人們成群地趕進黑人居住區，並使他們購買財產的能力取決于他們的膚色時，那就是奴隸制的殘余。”持異議者發表的不同意見只限于對最高法院就1866年民權法作出的管理私人歧視之解釋提出質疑，而未對最高法院就憲法授權問題作出的解釋提出質疑。在“魯尼恩訴麥克拉里案”（1976年）中，最高法院又維護了國會的權力：國會有權根據第十三條修正案第二款禁止黑人不能在與白人公民同樣基礎上“立約” 的歧視行為。立法被解釋為禁止商業性非教派私立學校對黑人的歧視。持異議的大法官對最高法院就聯邦法律的解釋提出質疑，認為不應把州法律解釋為可以幹預公民個人出于種族動機拒絕立約的行為，而不去幹預使個人無能力立約或執行合約的州法律規則。但是，對于最高法院把第十三條修正案解釋為支持國會的禁止種族歧視的立法，他們沒有提出質疑。 “魯尼恩案”還駁斥了該聯邦法律侵犯了結社自由的論點。父母有自由把自己的子女送入主張種族隔離的學校，但憲法不保護學校排除少數民族的做法。“魯尼恩案”沒有回答這樣一個問題：是否國會禁止建立在宗教基礎上的種族歧視。最高法院還駁斥了該法律侵犯了隱私權的說法。雖然隱私權可以擴展到真正私人性質的社交俱樂部，但它並不保護面向一般社會成員的私立學校不受聯邦有關法律的約束。見第209─213頁關于不結社權問題。然而，在“孟菲思市訴格林案”（1981年）中，最高法院駁回了根據第十三條修正案和聯邦立法對孟菲思市封閉一條道路提出的質疑，這條道路從外部黑人居住區開始，穿過白人居住區。駁回質疑的理由是，首先，該決定沒有違犯第十三條修正案，因為封閉道路對黑人造成的不同影響“不能被公正地說成是奴隸制的標志或行為。”沒有辦法証明存在著種族歧視動機，給黑人帶來的不利影響不足以構成對第十三條修正案的違犯，因為那種裁定“是對那一偉大自由憲章之偉大宗旨的庸俗化。對任一居住區居民之尊嚴的適當尊重要求這些居民既接受同樣的公民利益，也接受同樣的責任，不論這些居民的種族或民族血統如何”。關于國會立法問題，最高法院只是裁定，孟菲思市的行為未涉及任何歧視現象，未損害該立法旨在保護的那種財產利益。沒有証據表明，孟菲思市官員把未給予黑人公民的利益授予了白人公民，或這一官方行為使黑人公民擁有的財產嚴重貶值。第三節　實施第十四條修正案一　國會的補救權憲法第十四條修正案第五款規定，國會有權以適當立法實施該條中的保証。根據這一授權條款，國會可對經法院確定的侵犯第十四條修正案權利的行為提供法律補救。國會制定的1965年《投票權法》第四條第五款規定，對在波多黎各學校完成6年級學業的公民，任何一州都不得以不具有英文讀寫能力為由剝奪其選舉權。在“卡岑巴赫訴摩根案”（1966年）中，最高法院根據第十四條修正案第五款維護了上述規定的合憲性，引用了“麥克洛克訴馬里蘭州案”的廣義標准；“以正確的觀點來看，第五款是一種積極的立法授權，它授權國會行使酌處權，確定是否需要用立法形式，以及用何種立法，來確保第十四條修正案權利的實現。” 《投票權法》第四條第五款被認為是確保政府在基本公共事務方面執行非歧視政策的合理手段。把得到加強的波多黎各社區的政治權力和可能幹涉以憲法為基礎的州權兩者加以權衡，以確定投票人資格，這是國會的職責。國會對這些因素的決斷不應受〔最高法院的〕審查。如果最高法院能夠察覺到一種基礎，國會可能像它過去那樣在此基礎上解決衝突，那也就足夠了。二　國會的實質性權力但是，在“卡岑巴赫案”中為最高法院撰寫意見書的布倫南大法官並不是僅僅申明國會有為得到司法承認的第十四條修正案權利提供補救措施的權力，而是可以說，意見書的意思是要表明，國會自身可以作出實質性的決定：州關于投票權的文化要求違反平等保護保証，即使最高法院以前曾裁定這種投票權資格要求不違犯修正案。“如果把第十四條修正案第五款解釋為首先需要司法部門確定實施國會排除在外的州立法是違犯該修正案的，然后以此作為維護國會制定的法律的條件，那麼這種解釋既貶低國會的智慧和能力，又降低了國會執行該修正案的責任。在這種情況下，它將使立法權只能發揮微不足道的作用：只廢除司法部門准備裁決為違憲的州法，或只是通過把該修正案第一款中‘大而籠統的規定’具體化，對司法部門的裁決進行闡釋。”《投票權法》第四條第五款可以作為旨在消除州投票人條件規定中的招人怨恨之歧視的立法而予以維護。國會已經發揮了“異常高明的立法能力”： “對各種互相競爭的因素進行權衡是國會的特權。如果最高法院能夠察覺到一種基礎，國會根據這一基礎裁定，實施紐約州文化水平規定剝奪公民投票權構成了違犯平等保護條款的招人怨恨之歧視，那也就足夠了。” 哈倫大法官持反對意見，斯圖爾特大法官與他站在一起。哈倫認為，最高法院的前提，即第十四條修正案第五款的權力超越了補救措施而擴展到實質性權利，是一種令人不能接受的對司法職能的放棄。“當州發生明顯違反聯邦憲法標准的現象時，國會當然可以根據第十四條修正案第五款的授權採取適當的補救措施，以糾正和防止過錯。但是，國會尋求處理的有關情況是否違犯憲法，這是一個司法問題，是應否使用第五款授權的必要先決條件。”約翰‧馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜案”中曾說，“對法律作出解釋是司法部門的職權範圍和責任。” 因此，哈倫大法官說，應由司法部門確定紐約州採用文化水平標准是否違反平等保護規定。國會可以對司法裁決進行闡釋，但是它不能用自己對憲法的解釋代替最高法院對憲法的解釋。哈倫大法官最后說：“允許國會以簡單多數對憲法解釋問題有最終決定權，這是與憲法體制根本不相容的。” 對“卡岑巴赫案”的另一種解釋則意味著，國會根據第十四條修正案所享有的立法權沒有那樣廣泛。根據這種解釋，“卡岑巴赫案”只意味著，當國會根據第十四條修正案第五款行使其補救權時，它可以在對事實進行審查的基礎上得出結論，某個州缺乏足夠的正當理由採取某項行動，所以國會決定以立法糾正之。例如，在 “卡岑巴赫案”中，紐約州就缺乏足夠的正當理由採用文化水平標准實行投票權歧視；因此，國會在立法上有權根據第五款通過《投票權法》採取矯正行動。哈倫大法官還在“卡岑巴赫案”中發表異議指出，最高法院對第五款的解釋將允許國會“運用其第五款‘酌處權’〔制定〕法令，從而削弱最高法院的平等保護和正當程序判決”。但是布倫南大法官在一個腳注中反對國會有任何權力削弱憲法保証。“我們強調，國會根據第五款所享有的權力只限于採取措施實施該修正案的保証；第五款未授予國會任何限制、廢止或削弱這些保証的權力。”這就是“棘輪理論”── 國會根據第五款所享有的權力只能朝一個方向行使，即它是一種“實施”或擴展第十四條修正案權利的權力，而不是削弱這些權利的權力。布倫南大法官說，准許州開辦種族隔離學校的國會立法就不是實施平等保護保証的合理手段。在“密西西比州立女子大學訴霍根案”（1982年）中，最高法院通過奧康納大法官支持了這一看法而批駁了以下論點：國會頒布1972年教育修正案就是明確地准許該大學繼續執行招收單性別學生的政策。“雖然我們尊重國會的決定和分類，但無論是國會還是各州都不能宣布一項剝奪第十四條修正案權利的法律是合法的。” 一些評論家認為“棘輪理論”是正確的，其根據是，雖然國會有卓越的實情調查能力，但它沒有特殊資格就政府權力所受的限制作出合乎憲法規範的裁決。他們還指出，雖然最高法院應當尊重國會作出的涉及聯邦制度的裁決，即規定有關行為應由哪一級政府來管，但是在涉及實質性個人權利的案件中，司法尊重原則是不適用的。另一些評論家則對棘輪理論的正確性提出懷疑。他們說，如果國會有酌處權和實情調查能力，可以保持各種競爭因素之平衡，則沒有必然的理由說明，為什麼國會不能朝著對憲法權利作出較狹義解釋的方向去平衡。還有一個問題，就是所謂 “削弱”是指什麼。擬議中的界定第十四條修正案中“人”這一名詞的《人類生命法》打算把第十四條修正案規定的權益擴大到未出生的胎兒。但對批評這一建議人的來說，這是一種赤裸裸的企圖削弱“羅訴韋德案”中確立的隱私權的行為。 “卡岑巴赫案”中採取的對國會根據第五款擁有的權力作廣義解釋之觀念從未明確地遭到駁斥。然而，授權條款授予國會的權力不是毫無限制，這也是公認的。在“俄勒岡州訴米切爾案”（1970年）中，意見嚴重分歧的最高法院以5比4票裁定， 1970年《投票權法》中把州選舉投票人年齡最低要求降至18歲的一項規定違犯憲法。但是沒有哪一種意見得到多數人的支持。該案件至多體現了這樣一個有限的原則：國會不得用它的第五款權力違反憲法的其他條款，即既然憲法第一條第二款授予各州在州官員選舉中規定投票人資格之權力，國會推翻州選舉年齡規定之權力就受到限制。三　應用于私人的權利在“民權諸案”（1983年）中，最高法院裁定，國會根據南北戰爭修正案擁有的實施權只限于對修正案禁止的行為提供補救措施。國會只有權對各項州法的執行，對州行政和司法官員的行為，採取各種矯正辦法。該修正案對私人權利的保護只限于國會可以提供法律補救措施，糾正州政府對私人所犯的過錯。允許國會直接對私人行為立法等于允許該機構“建立一部規定社會上人與人之間各種私人權利的新國內法法典。其結果是使國會取代各州議會”。但是，這種表面上絕對禁止國會把第十四條修正案第五款應用于私人行為的做法，至少在“合眾國訴格斯特案”（1966年）中受到質疑。斯圖爾特大法官為最高法院撰寫的意見書建立在這一前提之上：指控違反聯邦民權法的起訴包含對州政府卷入的指控，或對幹涉州際旅行權的指控。州際旅行權是不局限于州政府行為的基本憲法權利。然而在“格斯特案”中發表平行意見的6名大法官指出，根據第十四條修正案，公民有不受種族歧視地使用州有設施的權利；國會有權根據第五款對幹涉這一權利的現象立法。例如，布倫南大法官（沃倫首席大法官和道格拉斯大法官對他的意見表示贊同）堅定地斷言，第五款“授權國會制定它認為適當而必要的法律，以保護〔第十四條〕修正案規定的和產生于〔第十四條〕修正案的權利；因此國會有全權確定，懲罰幹擾這一權利行使的私人陰謀乃為全面保護這一權利所必需。” 他明確地不贊成這種前提：國會的權力局限于對州政府行為制定矯正立法。“正確地看，第十四條修正案第五款似乎是一種積極的立法授權，准予國會在制定法律補救措施方面行使酌處權，以實現所有公民之間的民權和政治平等。” 由于通過貿易條款、開支權和第十三條修正案確定了國會保護公民權利的權力範圍，所以沒有必要再確定根據第十四條修正案國會管理私人行為之權力的整個範圍。見“格里芬訴布雷肯里奇案”（1971年），該案之判決維護了一項聯邦民權法令的實施，這項法令規定，對幹涉以第十三條修正案為依據的各種憲法權利和州際遷徙權的個人處以損害賠償。最高法院明確指出，起訴指控不需要考慮根據第十四條修正案國會權力之範圍。第四節　實施第十五條修正案與其它南北戰爭修正案一樣，第十五條修正案第二款授權國會以適當立法實施該條的保証。最高法院在解釋這一授權時，再次應用了“麥克洛克訴馬里蘭州案” 確定的原則。只要國會能明智地確定，立法將能實現憲法關于禁止在投票中實行種族歧視的規定，該立法就是合憲的。因此，在“南卡羅來納州訴卡岑巴赫案”（19 66年）中，最高法院維護了廢除投票人登記資格規定的1965年的《投票權法》，因為國會確定那些規定是種族歧視性的。最高法院說：“與各州保留的權力相比較，國會可以使用任何合理手段實現憲法關于禁止在投票中實行種族歧視的規定。”國會可以明智地確定，《投票權法》規定的特別補救措施是正當的，因為逐案訴訟未能戰勝選舉中普遍而根深蒂固的種族歧視。又，在“俄勒岡州訴米切爾案”（1970 年）中，最高法院注意到國會長期歧視性地使用文化測試，根據種族剝奪選民的投票權，支持了1970年《投票權法》中禁止使用文化測試的條款。在“羅姆市訴合眾國案”（1980年）中，最高法院維護了1965年《投票權法》的有關規定，司法部長根據這些規定拒絕批准佐治亞州羅姆市選舉規定方面的變化，理由是這些變化可能有歧視性效果。羅姆市爭辯說，由于第十五條修正案第一款只禁止選舉中有目的的種族歧視，國會在根據第十五條修正案第二款制定補救性規定時也應受到同樣的限制。但是最高法院說：很清楚，根據第十五條修正案第二款，國會可以禁止其本身並不違反該修正案第一款的做法，只要按照“麥克洛克訴馬里蘭州案”中的解釋，禁止選舉中種族歧視的規定是“適當的”。國會可能合理地得出這樣的結論：“因為有明顯的故意種族歧視之歷史的管轄區所作的選舉規定變化伴有故意歧視的危險，所以禁止有歧視性效果的變化是適當的。” 后來北卡羅來納州在選舉州議會中使用一個選舉區選舉多名議員的名額分配方案，結果該方案遭到質疑，這為重申“羅姆市案”原則提供了一個機會。黑人選民說，這種方案使他們選出自己代表的機會比白人少。他們根據《投票權法》1982年修正案對一個選區選舉多名議員的方案提出質疑。《投票權法》把“‘結果’檢驗”確立為“有關法律標准”。修改后的《投票權法》第二款規定，這一標准應當通過“總體情況”分析方法付諸實施。這一方法要調查有關選舉方案是否損害少數民族成員參加政治進程的機會。最高法院把修改后的《投票權法》解釋為可應用于防止歧視性影響，認為經這樣解釋后的該項法律是根據第十五條修正案第二款而行使憲法授予的國會權力，不論第十五條修正案第一款是否規定需要証明有歧視目的。見“桑伯格訴金格爾斯案”（1986年）。

NO:158_27

谷神　於　2004/02/26 04:05
Re:憲法結構與法律
elections & voter inf.

回論壇

請依文章內容欄寬度斷行(按Enter鍵)以免破行.THANKS~~
署名：	[♂♀]：男女 HTML語法只提供字體變化與URL連結
回應主旨：
回應內容：
『』【】《》「」，。（） ☆ ★ ○ ● ◇ ◆ □ ■ ◎ ⊙ ↗ ↙ ↖ ↘ → ← ↑ ↓ ≠ ∞ × ÷ ＜＞ ∵ ∴ ㊣ ℃ ℉ ＄￥￡ ※ ⊕ 引述舉例:欲連結本版第123題編號123_5的發言 <a; href=http://taiwantp.net/cgi/TWforum.pl?board_id=4&type;=show_post&post;=123_5>123;_5</a> 語法按鈕使用後請收尾→→→
使用IE，文章不慎消失時，請立即在打字區內按滑鼠右鍵選[復原]。